STS, 19 de Mayo de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de don Antonio, contra resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos por no ser ajustada a derecho al vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28 de la Constitución española.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

"SUPLICO A LA SALA tenga por presentado este escrito con sus copias y documento que se acompaña, se sirva admitirlo y, en su mérito, por formalizado el recurso de casación que en el mismo se contiene contra la sentencia de fecha 19.1.05 dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de, Canarias en Las Palmas, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Antonio y anuló el acto recurrido, esto es, el Decreto del Gobierno de Canarias de fecha 31.1.2003, dictando en su día nueva sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, declarando que el acto recurrido es ajustado a derecho, por las razones expuestas con anterioridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales".

Inicialmente se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de julio de 2009, pero, al advertirse que se había omitido el trámite de alegaciones al Ministerio Fiscal, por providencia de la misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento y se dio traslado por treinta días al MINISTERIO FISCAL.

El MINISTERIO FISCAL presentó su escrito de alegaciones que terminaba así:

"Con fundamento, pues, en todas las consideraciones expuestas, el Fiscal solicita de esa Excma. Sala que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido, procediendo a casar la sentencia de fecha 19 de enero de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Sala de 10 Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, declarando que el Decreto núm. 14/2003, de 31 de enero del Gobierno de Canarias es conforme a derecho".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de mayo de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son hechos relevantes para resolver las cuestiones discutidas en la actual casación los siguientes:

1. - Don Antonio, funcionario del Cuerpo Administrativo de la Comunidad Autónoma de Canarias y miembro del sindicato UNIÓN SINDICAL CANARIA (USC), resultó elegido miembro de la Junta de Personal de los Servicios Centrales en las elecciones celebradas en 2001, a las que había concurrido en la candidatura presentada por el SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIAS (SEPCA).

2. - Con anterioridad a dichas elecciones, el 22 de enero de 1999, los sindicatos UNION SINDICAL CANARIA (USC) y SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIA (SEPCA) suscribieron un denominado "ACUERDO DE CONCURRENCIA ELECTORAL Y DE COLABORACIÓN SINDICAL" que, entre otras, incluyó las siguientes estipulaciones:

   "Octava.- Bolsa de horas y dispensas laborales.

1. Los Sindicatos firmantes del presente dividirán las bolsas de acumulación de crédito sindical horario en dos bolsas de horas sindicales que estarán formadas por la acumulación de los créditos horarios cedidos por los delegados sindicales y representantes de personal elegidos por cada uno de los sindicatos firmantes. La gestión y administración de cada bolsa corresponderá al sindicato respectivo, sin perjuicio de que los escritos y comunicaciones se realicen a través de un único cauce acordado.

   Las liberaciones que se obtengan se distribuirán proporcionalmente a los resultados electorales obtenidos.

Procedimiento.

Los sindicatos firmantes acordarán para cada uno de los ámbitos en los que existan bolsas de acumulación de crédito sindical horario, la persona, dirección y fax que constituirá el cauce de las comunicaciones para la gestión y administración de dichas bolsas de crédito horario.

La decisión de liberar o acumular horas sindicales a un trabajador corresponderá a cada sindicato firmante en función de la bolsa sindical que le corresponda. Para ello remitirá a el cauce acordado una comunicación, haciendo constar en dicha comunicación, la categoría profesional, tipo de relación contractual, régimen jurídico de pertenencia, centro de trabajo y periodo por el que se solicita la acumulación o liberación, La sustitución de las personas a que se refieren los apartados anteriores, se llevará a cabo por el mismo trámite, respetando los períodos de acumulación o liberación que tengan cada una de las bolsas".

3. - Al Sr. Antonio le fue incoado expediente disciplinario, que finalizó con el Decreto 14/ 2003, de 31 de enero, del Gobierno de Canarias, por el que se acordó declararlo "autor responsable de una falta muy grave, tipificada como de abandono del servicio, al no haber acudido a su puesto de trabajo desde el 3 de agosto de 2001, e imponerle la sanción de separación del servicio".

   Esta resolución, en sus antecedentes, hacía constar que el Sr. Antonio había tomado posesión en un puesto de trabajo de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación el 3 de agosto de 2001.

   Señalaba así mismo que, con anterioridad a la incoación, por resolución de 17 de abril de 2002, se había solicitado a la Dirección General de la Función Pública y al Sindicato de Empleados Públicos de Canarias que indicasen si el Sr. Antonio estaba o no liberado sindicalmente y ambos respondieron que no lo estaba.

   Afirmaba igualmente que el instructor del expediente, a la vista de las manifestaciones que el expedientado hizo en su declaración sobre que estaba liberado sindicalmente y de la invocación que también hizo del Acuerdo de Concurrencia Electoral, solicitó de nuevo información a la Dirección General de la Función Pública y también al SEPCA; y que la primera se ratificó en que el expedientado no figuraba liberado sindicalmente y el segundo no se pronunció sobre el tema.

   Declaraba que, aunque el Sr. Antonio había mantenido durante la instrucción que estaba liberado sindicalmente y tal liberación operaba por aplicación del referido pacto, no había justificado documentalmente que efectivamente se encontraba liberado sindicalmente.

   Y decía también que, a pesar de haber sido requerido para que se incorporase inmediatamente al puesto de trabajo, había hecho caso omiso a tal requerimiento.

4. - El proceso de instancia lo inició el Sr. Antonio por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el antes mencionado Decreto 14/2003, de 31 de enero, del Gobierno de Canarias .

   El escrito de interposición invocó la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución (CE ); y para justificar inicialmente tal invocación señaló que la Administración, al iniciar y resolver el expediente disciplinario, había vulnerado el derecho que le asistía como representante del personal "con respecto al crédito de horas mensuales" conforme a lo dispuesto en ese precepto constitucional y en la legislación de desarrollo constituida por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

5. - La demanda formalizada en ese proceso de instancia reclamó en el "Suplico" l a anulación del recurrido Decreto 14/2003, de 31 de enero, "en cuanto que atentatorio contra el Derecho Fundamental a la libertad sindical".

   Tal " Suplico" estuvo precedido de un apartado de hechos en cuyos ordinales primero y segundo se hacía referencia, entre otras cosas, a la condición de representante del personal funcionario obtenida en las antes mencionadas elecciones de 2001 y al Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical de 1999.

   Luego, en los restantes hechos tercero a quinto, se aludía al cambio de puesto de trabajo que el demandante se había visto obligado a realizar y a las impugnaciones que había planteado como consecuencia de ello, y los datos que a tal efecto se consignaban, expuestos aquí en lo esencial, eran estos: el inicial desempeño, desde diciembre de 1995, de un puesto de trabajo en la Dirección General de Consumo de la Consejería de Sanidad y Consumo; la adaptación que se llevó a cabo en ese puesto de trabajo mediante una resolución de 8 de septiembre de 2000; la obligación que tuvo el demandante de participar en un Concurso de provisión convocado por una Orden de 22 de septiembre de 2000 y la adjudicación de un nuevo puesto por resolución de 27 de julio de 2001; la comunicación a la Consejería de Ganadería Pesca y Alimentación de la toma de posesión en dicho puesto en agosto de 2001; y la impugnación que posteriormente planteó frente a esa adjudicación tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa (sin que la demanda haga referencia a las sentencias que pudieran haberse dictado en dicho proceso jurisdiccional).

   Los fundamentos jurídico-materiales que se incluían en dicha demanda eran seis y, expuestos también aquí en lo principal, se referían a lo que continúa.

   El primero denunciaba una irregular notificación de la iniciación del procedimiento sancionador con resultado de indefensión. El segundo (1) invocaba la condición de representante del actor, como también la de Secretario General del sindicato USC; (2) decía, así mismo, que ambas condiciones se habían hecho valer en todo el expediente; (3) aludía al Acuerdo de Concurrencia y Colaboración Sindical, señalaba que el actor, en la declaración prestada en el expediente, había amparado en dicho Acuerdo la inasistencia al trabajo "ya que en aplicación del mismo estoy liberado plenamente" y recordaba a continuación lo que establecían las cláusulas octava y décima del mismo acuerdo; (4) hacía constar que en el folio 217 del expediente figuraba un certificado emitido por la Secretaria de Organización de USC que acreditaba que el Sr. Antonio estaba liberado por la acumulación del crédito sindical horario que correspondía a USC en uso de la bolsa sindical horaria contemplada en el repetido "A cuerdo de Concurrencia Sindical" ; (5) y censuraba la actuación del instructor por haber ignorado el documento anterior y valoraba. Y terminaba este hecho segundo denunciando un "ánimo persecutor vulnerador del derecho fundamental consagrado no sólo en el artículo 28 CE sino también en Acuerdos Internacionales", y afirmando también que, al ostentan el actor la condición de liberado sindical, existía una causa justificada para la falta de incorporación al puesto obtenido en el Concurso convocado por la Orden de 22 de septiembre de 2000.

   El fundamento tercero aducía que la anterior no ha sido la única persecución a que fue sometido el demandante; señalaba a dicho fin que el demandante se vio obligado a participar en dos concursos (el mencionado de septiembre de 2000 y otro convocado en marzo de 2002); y afirmaba que lo relevante es que, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 9/1987, el actor no podía ser trasladado ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración del mandato.

   El fundamento cuarto sostenía que en 2001 hubo una posterior modificación del puesto adjudicado en el concurso de septiembre de 2000, que dio lugar a que no se le adjudicara al actor esa plaza con carácter definitivo y tuviera que quedar en situación de adscripción provisional.

   El fundamento quinto invocaba la doctrina sobre la prueba de los hechos relativos a posibles lesiones del derecho de libertad sindical contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003, 49/2003 y 48/2002 .

   Y el fundamento último (sexto) terminaba concluyendo que el impugnado Decreto 14/2003 era la última manifestación de la conducta claramente antisindical seguida contra el demandante.

6. - La sentencia recurrida en la actual casación estimó el recurso contencioso-administrativo de don Antonio y, como consecuencia de ello, anulo el Decreto 14/2003 "al vulnerar el derecho a la libertad sindical del artículo 28 de la Constitución española".

   En sus fundamentos de derecho delimita inicialmente el litigio diciendo que el recurrente considera vulnerados los derechos a la defensa y al ejercicio de la libertad sindical, y luego la síntesis de sus razonamientos sobre ambos motivos de impugnación es la siguiente.

   En el primer fundamento de derecho se rechaza la vulneración del derecho de defensa que había sido denunciada con base en la irregular notificación, y lo que se argumenta es que, a pesar de que esta vulneración es denunciada en la fundamentación jurídica de la demanda, ni en el escrito de interposición ni en el suplico de esa misma demanda se hace referencia a la lesión de este derecho.

   También se añade que, por lo que hace a la notificación, la ley admire la posibilidad de varios medios para llevarla a cabo, siempre que permitan la constancia de la recepción por el interesado o su representante, como también dispone (artículo 59.3 de la Ley 30/1992 ) que el rechazo no impide la continuación del procedimiento.

   Y se termina declarando que todo lo anterior impide concluir que se hubiese creado una situación de indefensión real o material

   El segundo fundamento es el que analiza la vulneración del derecho a la libertad sindical, que es apreciada con el argumento principal de la interpretación que se lleva a cabo sobre la inasistencia al puesto de trabajo "sin tener en cuenta la posible concurrencia de una causa justificativa o de inculpabilidad".

   Antes de llegar a esa conclusión, primero, se deja constancia de estos datos: la condición del demandante como Delegado de Personal de 1995 y de miembro de la Junta de Personal designado en las elecciones de 2001 en las listas del sindicato SEPCA; el tantas veces antes mencionado "Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical" y, en especial, sus cláusulas octava y décima; y la alegación de la Administración demandada de que el actor no fue sancionado por la pertenencia a un sindicato o por el ejercicio de sus funciones de representación sino por la inasistencia al trabajo sin haberse justificado su liberación por organización sindical alguna.

   Más adelante se afirma que UNIÓN SINDICAL CANARIA era uno de los sindicatos firmantes del "Acuerdo de Concurrencia Electoral", y que el actor era su Secretario General, y se dice que su Secretaría de Organización emitió un certificado con el siguiente párrafo:

   "Que a la fecha no se había comunicado a la Administración dicha situación de liberado sindical del Secretario General de esta organización, Unión Sindical, porque, según conversaciones mantenidas al efecto y en ejecución del acuerdo de concurrencia electoral y colaboración sindical, correspondía al Sindicato de Empleados Públicos de Canarias (SEPCA) tal cometido".

   Posteriormente, la sentencia recurrida afirma que la Administración no se encuentra vinculada por el Acuerdo existente entre los Sindicatos, pero añade que, en lo que se refiere a determinar una posible vulneración del derecho a la libertad sindical en su modalidad de acción sindical, el acto sancionador impugnado, "da por acreditada la inasistencia al puesto de trabajo, que es el elemento objetivo de la infracción, pero no lleva a cabo el análisis último de esa inasistencia, esto es, de la posible concurrencia de una causa justificativa o de exculpación, como es la condición de liberado sindical en aplicación del acuerdo".

   Completa ese razonamiento con estas declaraciones:

   "Esta Sala ignora los problemas surgidos en la interpretación y ejecución del Acuerdo Sindical, que, seguramente, son la causa de lo sucedido. Es mas, al ser elegido en actor en las listas conjuntas, es evidente que, de cara a la Administración, las comunicaciones de debían realizar a través de los órganos del Sindicato de Empleados Públicos de Canarias (SEPCA). La propia certificación de la USC así lo reconoce.

   Era preciso, por tanto, que en el examen de la posible concurrencia de la conducta típica se hubiese apurado la investigación en fase instructora en orden a esclarecer o determinar los motivos o razones por las que el aquí actor no era, realmente, liberado sindical, pese a que era su Sindicato el que según el Convenio con SEPCA, le correspondía la decisión de liberar o acumular horas sindicales a sus representantes elegidos en las listas comunes en función de la bolsa sindical que le había correspondido.

   En cualquier caso, el documento de Acuerdo sindical y su valoración no podía ser pasado por alto en fase instructora ni tampoco en la resolución de fondo, y, desde este punto de vista, consideramos que se incide en la libertad sindical, en su vertiente de libertad de ejercicio o acción, no tanto por si tenía o no derecho a ser liberado, sino por cuanto se inició y culminó un expediente disciplinario por abandono del puesto de trabajo frente a quien mantenía una situación de razonable posibilidad de que estuviese ejerciendo su actividad sindical, como causa excluyente de cualquier elemento objetivo (causa de justificación) o subjetivo (causa de inculpabilidad) de la conducta típica.

   En definitiva, la vulneración del derecho fundamental deriva de la interpretación hecha sobre la inasistencia al puesto de trabajo sin tener en cuenta la posible concurrencia de una causa justificativa o de inculpabilidad".

   En su posterior fundamento tercero recuerda la doctrina constitucional sobre el contenido esencial o mínimo del derecho de libertad sindical y sobre las facultades de origen legal o convencional que se le pueden adicionar y, con esa base, añade este razonamiento:

   "Y, sin embargo, la resolución recurrida se limita a considerar probado que el actor no había sido liberado desde un plano formal, a la vista de la comunicación de la Dirección General de la Función Pública y del Sindicato de Empleados Públicos de Canarias, pero sin valorar la importancia que pueda tener el Acuerdo que obligada SEPCA a respetar la decisión del otro sindicato firmante sobre reparto de funciones de liberación sindical y horas acumuladas de sus afiliados, por lo que, desde esta perspectiva, es posible concluir que se vulneró el derecho a la libertad sindical".

   Termina la sentencia aclarando el alcance de su enjuiciamiento con esta otra declaración de su fundamento cuarto:

   "Por lo demás, no son, ni pueden ser, objeto de examen otras cuestiones, como posibles persecuciones del actor en cuanto a la participación en concursos de traslado, pues el procedimiento se limita al examen de la resolución adoptada en el expediente disciplinario y no de otras resoluciones".

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, que invoca en su apoyo dos motivos.

El primero, deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 35 y 65.2 del anterior texto legal y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido en incongruencia con un resultado de indefensión.

Incongruencia que, en el criterio del recurso, se habría producido porque el debate sobre la vulneración del artículo 28.2 CE había sido suscitado por el demandante desde la consideración de que la iniciación del expediente sancionador desvelaba un ánimo persecutorio, mientras que la razón de decisión de la sentencia de instancia fue otra: que la vulneración se produjo en la vertiente que el derecho a la libertad sindical tiene de libertad o ejercicio de acción.

Ya debe decirse que este motivo no puede ser acogido, por carecer de justificación lo que en él se denuncia.

La reseña de los fundamentos de derecho de la sentencia "a quo" que antes se ha realizado pone de manifiesto que la razón principal por la que se aprecia la vulneración del artículo 28.2 CE es, al margen de su acierto (lo que será objeto de análisis en el siguiente motivo), el significado de impedimento para la acción sindical que la Sala de Canarias atribuye a esa pasividad imputada a la Administración autonómica en cuanto a la indagación de lo que demandaba, para hacer efectiva dicha acción sindical, ese Acuerdo de Concurrencia electoral y Colaboración Sindical que había sido suscrito por los sindicatos SEPCA y USC.

El segundo motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, denuncia la infracción del artículo 28.1 CE, regulador del derecho a la libertad sindical, así como de la jurisprudencia que ha interpretado el contenido esencial de este derecho y ha excluido del mismo la exención total de derechos laborales y profesionales (se citan las sentencias del tribunal Constitucional 187/1990, de 29 de noviembre, 75/1992, de 14 de mayo, 184/1987, de 18 de noviembre, 9/1988, de 25 de enero, 208/1989, de 14 de diciembre, 39/1986, de 31 de marzo, y 72/1986, de 2 de junio ).

El desarrollo del motivo se lleva a cabo en cuatro apartados (I, II, III y IV) de argumentaciones.

El apartado I crítica a la sentencia recurrida que, después de haber dado por probada la inasistencia al trabajo del Sr. Antonio, reprochara a la Administración el no haber agotado la investigación de las causas de esa inasistencia.

Para sostener esta primera crítica se aduce que el Acuerdo SEPCA-USC no vinculaba a Administración; que la carga de justificar su condición de liberado corresponde al interesado y no a la Administración; y que la jurisprudencia citada por la Sala de Las Palmas no considera lesión esa falta de investigación.

El apartado II sostiene que la Administración apuró la investigación en lo posible y razonablemente no se le puede exigir más.

Se dice a este respecto que la Administración ignoraba el Acuerdo, por haber sido alegado como causa de inasistencia en la declaración que el actor efectuó en el expediente; y que el instructor se dirigió al SEPCA recabando información sobre la existencia de ese Acuerdo, y sobre si de sus estipulaciones se podía concluir que el Sr. Antonio estaba liberado con cargo al crédito del artículo 11.d) de la Ley 9/1987 ; pero el SEPCA en ningún momento dio respuesta a lo preguntado por el Instructor.

Como combate también que se pueda atribuir valor alguno al certificado de la Secretaria de Organización de USC porque, por más que en él se diga que es liberado el Sr. Antonio, no se cumple con lo que estaba establecido en el Pacto sobre Derechos Sindicales en el ámbito de los Empleados Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El apartado III expone que la actividad indagatoria no sólo se realizó ante el SEPCA, sino también ante la Dirección General de la Función Pública; y este órgano comunicó (folios 65 y 76) que don Antonio no tenía la condición de liberado Sindical.

El apartado IV incluye consideraciones sobre el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración Sindical". Inicialmente se recuerda que no se trata aquí ante personal laboral sino de funcionarios, y por eso es inaplicable la jurisprudencia sobre los primeros y ha de estarse a lo que disponen los artículos 35 y 36 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Después se dice que la sentencia omite que no quedó acreditado que por USC se pusiera en conocimiento de SEPCA, por la vía establecida en la estipulación décima del "Acuerdo de Concurrencia Electoral ", lo siguiente: la persona, dirección y fax que serviría de cauce de las comunicaciones para la gestión y administración de las bolsas de crédito; y la remisión, por dicho cauce, de la comunicación " haciendo constar en dicha comunicación, la categoría profesional, tipo de relación contractual, régimen jurídico de pertenencia, centro de trabajo y periodo por el que se solicita la acumulación o liberación"; y concluye que la vulneración del Acuerdo en lo relativo a liberaciones de crédito horario sólo es imputable a USC porque no se sometió al "Acuerdo".

Más adelante se afirma que don Antonio es conocedor de todos los documentos del expediente y sabe que el sindicato SEPCA manifestó que a él se le ponían 0 horas de crédito sindical (folio 12) y que así fue ratificado en la documentación remitida por la Dirección General de la Función Pública (folios 69-76); y que el mismo día de incoación del expediente se le ordenó la reincorporación al trabajo por no quedar acreditada su pretendida liberación sindical, a lo que hizo caso omiso y no se reincorporó.

Termina este motivo afirmando que no ha habido lesión del contenido esencial del derecho a la libertad sindical porque no se le ha impedido su libertad de acción al demandante. Que es a él a quien le correspondía haber acreditado su situación de liberado sindical. Que no se puede exigir a la Administración que supliera la actividad del Sr. Antonio . Y que la razón de la sanción impuesta ha sido la ausencia injustificada al Trabajo y no la acción sindical.

Ese segundo motivo de casación sí merece ser acogido, siguiendo para ello las líneas maestras de las alegaciones del MINISTERIO FISCAL.

La razón principal de que así deba ser es que la lectura del expediente permite constatar claramente que la sanción impuesta a don Antonio tuvo como causa el incumplimiento de su obligación funcionarial de asistir a su puesto de trabajo y no una persecución sindical ni un propósito de impedir sus funciones de representación.

Y a ello debe añadirse que el incumplimiento de ese deber funcionarial debe considerarse aquí inequívoco e injustificado por todo lo que se explica a continuación.

En cuanto a la realidad de la inasistencia del Sr. Antonio a su puesto de trabajo, es indudable que tuvo lugar desde el día 3 de agosto de 2001 hasta la fecha de incoación del expediente disciplinario (febrero de 2002), como también lo es que continuó sin acudir a dicho puesto de trabajo hasta la misma fecha del acto sancionador (enero de 2003) a pesar de la orden de incorporación que se le dirigió en la fecha de incoación.

Así consta en el expediente y, por otra parte, tampoco la demanda ha negado este hecho objetivo, al haberse limitado a sostener que la inasistencia estaba justificada por la condición de liberado que ostentaba el Sr. Antonio (algo que, por lo que va a exponer seguidamente, no puede ser aceptado).

En lo que hace a la falta de justificación de esa falta de asistencia al puesto de trabajo, efectivamente la lectura del expediente administrativo pone de manifiesto, como más adelante se explicara con mayor detalle, que ni el demandante ni su sindicato USC presentaron ante la Administración documentación suficiente para justificar válidamente la inasistencia; y también en dicho expediente aparece que lo que el sindicato SEPCA comunicó a la Administración fue lo contrario: que el Sr. Antonio no estaba entre las personas que habían quedado liberadas por aplicación del "Acuerdo de Concurrencia Electoral". Además, como defiende el Ministerio Fiscal, tampoco hay base para apreciar ningún error de prohibición que pueda excluir la culpabilidad.

Y lo que ya inicialmente debe declararse sobre esta cuestión de la falta de justificación de la inasistencia es lo que seguidamente se expone.

Lo primero que debe subrayarse a este respecto es que las personas que resultan elegidas miembros de los órganos de representación de los funcionarios (como es la Junta de Personal) tienen ciertamente reconocido el crédito de horas mensuales que antes regulaba el artículo 11.d) de la Ley 7/1987 y actualmente el artículo 41.1.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (hasta el máximo de las cuarenta que en esos preceptos se establecen), pero esto no les dispensa de otras obligaciones: la de asistir a sus puestos de trabajo durante las horas restantes que excedan de ese crédito hasta el límite de la jornada aplicable; y la de comunicar anticipadamente a la Administración la concreta manera de utilizar ese crédito, con el fin de que puedan tomarse las medidas adecuadas para evitar perturbaciones o disfunciones en el funcionamiento de los servicios públicos.

Lo segundo a destacar es que la Administración es ajena a cualquier pacto o acuerdo que sin su presencia o intervención haya sido establecido entre dos o mas sindicatos para acumular el crédito horario correspondiente a sus miembros elegidos para los órganos de representación; por lo que, en caso de existir tales pactos y de resultar a causa de ellos liberado alguno de los representantes elegidos, son esos sindicatos y las personas que resulten liberadas quienes tienen la carga de comunicar y justificar esos hechos a la Administración.

Y lo tercero que debe resaltarse es que aquí no consta que el Sr. Antonio, durante el amplio espacio de tiempo que duró su inasistencia, dirigiera comunicación alguna a la Administración haciéndole saber cuál era su crédito horario como representante y en qué forma y términos lo utilizaría.

Como tampoco consta que nadie justificara ante la Administración (ni el recurrente ni los sindicatos USC y SEPCA) que el Sr. Antonio mereciera ostentar la condición de totalmente liberado de asistir al trabajo en virtud de lo estipulado, sobre las bolsas de acumulación del crédito sindical horario, en el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración sindical" suscrito en 1999 entre SEPCA y USC.

Junto a lo que antecede, debe declarase también que carece de toda base la imputación que la sentencia recurrida realiza a la Administración demandada (la Comunidad Autónoma de Canarias) de no haber " apurado la investigación en la fase instructora en orden a esclarecer los motivos o razones por las que el (...) actor no era, realmente, liberado sindical".

El examen del expediente precisamente pone de manifiesto lo contrario: que antes de la incoación se efectuó esa indagación; y esa misma indagación fue reiterada una vez que el Sr. Antonio, en su declaración ante el instructor, intentó justificar su inasistencia con la condición de liberado que debía de reconocérsele por aplicación del "Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical".

Y en relación con lo anterior debe ser destacado es lo siguiente:

1. - Las indagaciones practicadas con anterioridad a la incoación aparecen relatadas en la propuesta de incoación (folios 2-4 del expediente) y justificadas en los documentos que siguen a dicha propuesta (folios 5 a 11).

   Consistieron principalmente, por un lado, en un requerimiento de información a la Dirección General de la Función Pública, que comunicó: (1) que el Sr. Antonio había sido elegido miembro de la Junta de Personal en representación de SEPCA); (2) que no se encontraba entre los dispensados por el Pacto de los Derechos Sindicales, ni en ninguna otra figura de las de dispensados; y (3) que, verificada la relación enviada por SEPCA sobre acumulación de horas practicada para el primer trimestre de 2002, se observaba que su número de horas acumuladas son "0".

   Y, por otro, en otra petición de información al sindicato SEPCA, que participó (folio12) lo siguiente:

   "En contestación a su escrito de fecha 12 de marzo de 2002, en relación con el crédito horario o dispensa de asistencia al trabajo del funcionario D. Antonio, le informo que dicho funcionario no dispone de dispensa de asistencia al trabajo otorgada a esta persona por esta organización, y que trimestre tras trimestre cuando esta organización manda a la Dirección General de la Función Pública el reparto del crédito sindical de todos sus delegados, conforme al documento de derechos sindicales publicado en el B.O.C a este delgado se le ponen O horas de crédito sindical".

2. - Con anterioridad también a la incoación, fue así mismo requerido, por oficio de 4 de abril de 2002, el Sr. Antonio para que presentara la justificación de su inasistencia al trabajo (folio 13); y este aportó fotocopias de tres escritos presentados por él a la Administración demandada en relación con la toma de posesión de su puesto adjudicado por resolución de 27 de julio de 2001, pero sin que en ellos figurase ninguna comunicación o justificación de SEPCA sobre su condición de liberado en razón al "Acuerdo de Concurrencia Electoral" .

3. - La incoación del expediente sancionador la acordó la resolución de 17 de abril de 2002 (folio 1); y el 24 de abril de 2002 se intentó notificar al Sr. Antonio tanto esa incoación como el requerimiento para que se incorporara a su puesto de trabajo.

   El funcionario notificador extendió diligencia de la negativa a recibir esa notificación, que fue firmada por otro funcionario testigo (folio 37).

4. - En la declaración que el Sr. Antonio prestó ante el Instructor (folios 41 y 42) para intentar justificar su inasistencia al trabajo alegó estar " liberado sindicalmente " y basó dicha pretendida liberación en el "Acuerdo de Concurrencia electoral ", pero a la pregunta de si podía justificar documentalmente que le hubiese sido acumulado a su favor el crédito horario de otros miembros de la Junta de Personal respondió lo siguiente: " En este momento no".

5. - A la vista de lo manifestado en la mencionada declaración, el instructor del expediente requirió de nuevo información a la Dirección General de la Función Pública y al sindicato SEPCA, básicamente sobre el "Acuerdo de Concurrencia electoral" y sobre si desde agosto de 2001 el Sr. Antonio había estado liberado en algún periodo (folios 58 a 63).

6. - La Dirección General, en su comunicación (folios 65 a 68), hizo referencia al Pacto sobre Derechos Sindicales en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado en el BOC de

   31.3.1999 ); a lo que en él se establecía sobre la posibilidad de constitución de bolsas que acumularan el crédito horario; y a lo que también se estipulaba sobre la comunicación que a la Administración habían de hacer los sindicatos sobre los miembros de los órganos de representación que utilizarían el crédito.

   Tras lo anterior se decía:

   "En cumplimiento de lo expuesto el sindicato SEPCA ha venido comunicando trimestralmente a esta Dirección General la acumulación en la bolsa del crédito sindical horario de sus delegados sindicales y de personal constando en todas las comunicaciones correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2001 y primero y segundo de 2002 la aportación de las 120 horas trimestrales (40 mensuales) que corresponden a Don Antonio como miembro de la Junta de Personal de Servicios Centrales elegido bajo las siglas SEPCA y sin que en ninguna de las comunicaciones haya sido designado para utilizar el crédito horario.

   Tampoco consta en este servicio que don Antonio haya efectuado la retirada del crédito de conformidad con lo dispuesto en la referida cláusula Segunda A) del Pacto.

   Consecuencia de lo expuesto, durante el periodo que se solicita (desde 1 de agosto de 2001 y hasta el día de la fecha) se mantiene la situación referida en nuestro escrito de fecha 20 de marzo de 2002 en el sentido de que no nos consta la liberación de don Antonio con cargo a ninguna de las figuras de dispensados que resuelve la Dirección General de la Función Pública ni comunicación de SEPCA o del interesado en la que se Indique la utilización de crédito horario que represente liberación absoluta durante dicho periodo y resultando insuficiente, a estos efectos, la simple aportación, sin aclaración alguna, del Acuerdo de concurrencia electoral y de colaboración sindical suscrito entre SEPCA y USC el día 22 de enero de 1999".

   Y acompañó las comunicaciones que el sindicato SEPCA había remitido sobre las acumulaciones de horas en el tercer y cuarto trimestre de 2001 y en el primero y segundo de 2002, en las que figuraba el Sr. Antonio con "0" horas acumuladas.

7. - La certificación emitida por USC de la condición de liberado del Sr. Antonio, obrante en el expediente, por sí sola no es válida a los efectos de justificar dicha condición; y no lo es por no cumplir con lo establecido en el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración Sindical", pues no sólo no consta que el sindicato SEPCA hubiera declarado o admitido en el Sr. Antonio esa condición de liberado sino, como ya se ha puesto de manifiesto, lo contrario (su comunicación a la Administración de que no estaba entre los liberados).

La acogida del segundo motivo de casación conduce, pues, a rechazar que la sanción disciplinaria de separación del servicio que fue impuesta a don Antonio incurriera en la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical que fue denunciada en el proceso de instancia.

Y siendo esta la única cuestión que respecto de esa sanción podía analizarse en dicho proceso, pues al haberse seguido por el trámite del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona no permite enjuiciar cuestiones de legalidad ordinaria, la conclusión tiene que ser declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Todo lo anterior con una última puntualización: que la impugnación que el Sr. Antonio planteó contra la adjudicación de su puesto de trabajo que decidió la resolución de 27 de julio de 2001 no le liberaba tampoco de la obligación de acudir a su puesto de trabajo, pues así había de hacerlo hasta tanto recayera resolución estimatoria de su impugnación y mientras no obtuviese una suspensión cautelar de la ejecución de esa adjudicación.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.