STS, 4 de Mayo de 2010

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

HECHOS PROBADOS.- Y así se declaran, que el entonces soldado del Ejército de Tierra Jose María

, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 19 de mayo de 2008 dejó de comparecer en la Unidad de su destino para pasar la preceptiva lista de ordenanza, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 5 de agosto siguiente, en que fue detenido en la localidad de Sonseca (Toledo) e inmediatamente puesto en libertad tras ser requerido para que regularizara su situación militar, cosa que dijo haría al día siguiente, sin haberlo hecho en realidad antes de que en 23 de abril de 2009 pasara a la reserva. Durante todo ese tiempo estuvo trabajando en el campo en Murcia, sin haber entrado en ningún momento en comunicación con la Unidad.

la parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado, Jose María, como autor criminalmente responsable de un delito de deserción, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Ángel Benito Pérez en nombre de D. Jose María, mediante escrito presentado en fecha 23.12.2009, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 04.01.2010 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Romero Muñoz en la representación causídica de dicho Soldado MPTM formalizó con fecha 10.02.2010 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del Art. 120 del Código Penal Militar.

Dado traslado del recurso al Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 11.03.2010 solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Mediante proveído de fecha 18.03.2010 se señaló el día 28 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega el recurrente, como primer motivo de casación, la existencia de un error de la valoración de la prueba basado en un documento de su Unidad: Oficio del Ministerio de Defensa, Fuerza Terrestre -Briac "Guadarrama" XII, RIMZ "Asturias" 31, por el que se informa en relación a las Diligencias Previas nº 11/92/08 instruidas a D. Jose María, D.N.I. nº NUM000, por presunto delito de "deserción"; el recurrente no señala exactamente de qué documento se trata, aunque parece deducirse del contenido del desarrollo del motivo, que se refiere al obrante al folio 3 de las actuaciones.

Este documento y los siguientes elaborados por la Unidad y unidos a continuación no hacen sino constatar una serie de datos, a saber: que el condenado se encontraba en aquellas fechas, fuera de control de la propia Unidad; información sobre la fecha de finalización del compromiso contraído por el soldado y la dirección y teléfonos del mismo; asimismo se informa que no se encontraba en posesión de objetos pertenecientes al Ejército; adjuntándose al mismo, finalmente, otra serie de documentos, las copias de las faltas a lista de ordenanza del referido soldado, el parte por posible "Abandono de destino", dado por el Capitán Jefe de la Compañía, D. Anibal, y por último, copia de la hoja resumen del soldado, generada por el Sistema de Personal de la Defensa (SIPERDEF).

En dichos documentos, especialmente además de en otras diligencias probatorias, se apoya la sentencia recurrida para fundamentar la convicción del Tribunal sobre los hechos que declara probados, y en relación a ellos, hemos de decir que en principio poseen capacidad demostrativa propia, a no ser que tales hechos resulten desvirtuados por las pruebas de cargo que invoca la defensa del recurrente en su argumentación con la que pretende demostrar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, estimamos que no es posible atender la pretensión del recurrente expresada erróneamente en el sentido de que, de los documentos que cita se infiere un error en la valoración de la prueba que da lugar a la violación de su derecho a la presunción de inocencia. La prueba practicada a que se ha hecho referencia, no sólo ha sido obtenida de manera legal y constituye prueba válida, sino que se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia a que todo ciudadano tiene derecho. Como dicen las Sentencias de esta Sala de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 y 18, 19 y 22 de junio, 7 de julio y 1 de octubre de 2009, "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico", y como resulta de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, sin que sea posible apreciar vacío probatorio alguno, pues dicho Tribunal contó con un acervo probatorio consistente en el interrogatorio del acusado, conforme en lo sustancial con el relato de hechos de la sentencia, la testifical del Capitán de la Compañía antes citado, y la documental obrante en autos, no sólo la citada por el recurrente, sino en concreto el parte de los hechos dado por aquel Oficial, y las faltas a listas de control, prueba toda ella de la que podemos deducir que no existe un vacío probatorio.

La existencia de tal conjunto probatorio, de contenido inequívocamente incriminador y lícitamente obtenido, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de instancia no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

Ha quedado probado, sin margen de duda razonable, que el acusado D. Jose María vinculado con las Fuerzas Armadas por un compromiso que finalizaba el 23 de abril de 2009, dejó de comparecer en su Unidad a partir del día 19 de mayo de 2008, sin volver a la misma ni establecer ningún tipo de contacto en fecha anterior a la citada de la extinción de su compromiso y ello, a pesar de que había asumido la obligación de hacerlo al día siguiente de su detención y puesta en libertad el día 5 de agosto en la localidad de Sonseca (Toledo), tras ser requerido para que regularizara su situación militar. Frente a ello, los únicos argumentos planteados se refieren a que no existe prueba documental del Registro de llamadas que acredite las recibidas por el condenado realizadas desde su Unidad para localizarle.

Procede, por tanto, la desestimación de este primer motivo.

Al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega el recurrente la indebida aplicación del art. 120 del Código Penal Militar y con carácter subsidiario solicita que la Sala haga uso de la facultad que le asiste de proponer al Gobierno de la Nación la concesión de la Gracia de Indulto a favor de su representado con remisión parcial de la pena de privación de libertad impuesta, de manera que su duración sea fijada en seis meses de prisión, con las consecuencias que correspondan sobre las penas accesorias.

Como acertadamente manifiesta el Fiscal en realidad, en este segundo motivo del recurso se recogen dos submotivos que, podían haber merecido un tratamiento por separado: la inexistencia de dolo en la conducta del recurrente, es decir del ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, y la alegación de un error de tipo, concretado en el conocimiento equivocado sobre la realidad del compromiso o contrato que el recurrente había firmado a su ingreso en las Fuerzas Armadas.

En cuanto a la ausencia de dolo en la conducta del recurrente, trata la parte de apoyar su pretensión impugnatoria en la falta de concurrencia, en el caso de autos, del elemento subjetivo del tipo del ilícito criminal conminado en el artículo 120 del Código Penal castrense, consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente a las obligaciones militares que pesan sobre el sujeto activo del mismo, alegando, aun cuando sin citarlo expresamente, un error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, por cuanto que, creyendo el recurrente que el compromiso que había suscrito con las Fuerzas Armadas era similar a una relación laboral ordinaria, no llegó a comprender la gravedad del hecho delictivo -su arbitraria desvinculación de las Fuerzas Armadas- y sus consecuencias, por lo que su comportamiento no fue doloso -el error de tipo no explícitamente invocado sería, pues, el vencible-.

Como dice nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2008, el delito de deserción es indudablemente doloso, requiriendo su realización la concurrencia de los elementos intelectual -conocimiento de los componentes objetivos- y volitivo -actuación conforme a dicho conocimiento neutral-, así como el específico elemento subjetivo del injusto que la norma prevé -el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares-.

Respecto a este dolo específico afirman nuestras recientes Sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 que "la concurrencia en la conducta de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible > (STC 91/1999, de 26 de mayo )".

Igualmente, nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2008 afirma que es doctrina reiterada de esta Sala que "el delito de deserción exige como elemento fundamental la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares como elemento subjetivo (por todas STS Sala Quinta de 28 de septiembre de 2.006 -RJ 2007/23 -). En definitiva, se exige un elemento finalista como es el ánimo permanente de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, tratándose éste de un elemento de carácter interno y tendencial. Ahora bien, al tratarse de un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona en el ámbito de su conciencia, habrá de probarse en la mayoría de los casos a través de inferencias (que conforme a reiterada Doctrina de esta Sala han de ser racionales) debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas excesivamente abiertas. Este Tribunal así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la de 2 de diciembre de 2.008 ".

En consecuencia, lo que habremos de analizar es si en este caso existen pruebas de las que deducir racionalmente el elemento intencional exigido por el tipo a cuyos efectos habremos de examinar el contenido de las pruebas practicadas. En el presente caso, anticipamos que existen pruebas concluyentes que nos permiten inferir, sin ninguna duda, que el recurrente tuvo intención de abandonar definitivamente su Unidad y, por tanto, las Fuerzas Armadas. Así, obra en autos el parte y la declaración del Capitán de su Compañía (ratificada en el acto del juicio oral), y los partes oficiales de ordenanza de las listas de ausentes que están incorporadas en las actuaciones, que vienen a corroborar la ausencia (la del recurrente), desde el 19 de mayo de 2008 hasta el 23 de abril de 2009, en que pasó a la reserva. La intención del condenado, según se deduce de la actividad probatoria, se concreta en la ausencia total y definitiva y en su actitud en el cumplimiento de sus obligaciones que se manifiesta en un "non facere" absoluto, en una desatención completa, en una ausencia total de actividad alguna encaminada a su reincorporación, como lo prueba el hecho de no haber mantenido contacto con su Unidad. En definitiva el condenado, tras su ausencia el 19 de mayo de 2008 no se reincorporó en ningún momento, ni se puso en contacto con nadie de su Unidad, siendo imposible su localización, y si además de ello, detenido el 5 de agosto de ese mismo año y puesto en libertad con la obligación de reincorporarse, cosa que no hizo, permaneció fuera de todo control hasta que definitivamente pasó a la reserva el 23 de abril de 2009, nos lleva a concluir que todos estos datos, unidos entre sí, llevan a deducir la existencia de ese ánimo subjetivo, como elemento integrador del tipo penal aplicado.

En base a ello, la Sala considera que en la conducta del recurrente concurren los elementos constitutivos del delito de deserción: la ausencia física de la Unidad, como elemento objetivo, y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, como elemento subjetivo intencional (Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2006 ), elementos que quedan perfectamente reflejados en el factum de la resolución impugnada.

Entraremos ahora en el examen de la existencia de un "error de tipo y error vencible", en el sentido de haber creído (el recurrente), que el compromiso adquirido con las F.A.S., resultaba ser un contrato laboral, un contrato ordinario, por lo que su actuación se produjo sin comprender la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias.

El error de tipo se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo. Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que comprenden la descripción típica de hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre los elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad.

El recurrente se limita a afirmar que creyó erróneamente que el compromiso que había firmado con las Fuerzas Armadas, no era más que un contrato laboral, pero sin llegar a comprender la gravedad de su incumplimiento, y de sus consecuencias. Tal aserto se encuentra ayuno de los elementos probatorios que resultarían imprescindibles para su acogimiento. En efecto, la acreditación de la concurrencia del error incumbe a quien la afirma y no puede entenderse sin más, que un soldado profesional, que ingresara en las F.A.S como soldado alumno, el 24 de abril de 2006, y que, por lo tanto, a la fecha de comisión del hecho delictivo, contaba con casi dos años de servicio, pudiese seriamente pensar que el compromiso adquirido a la firma de su relación profesional, le permitía ausentarse sin más de su Unidad de destino hasta su pase a la situación de reserva, porque hay que partir de la presunción de que un profesional de la milicia conoce perfectamente que el abandono de la sede de su Unidad, sin la aprobación ni siquiera el conocimiento de sus superiores, resulta una conducta ilícita.

El error debe encontrarse, por tanto, tan acreditado como los hechos mismos, insistiendo la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 y 24 de marzo de 2008 y 6 y 18 de febrero y 1 de octubre de 2009), en que no basta con su mera alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca, y en el caso que nos ocupa, se ha incumplido tal carga de la prueba puesto que no existe en el relato fáctico, elemento alguno que proporcione base, siquiera sea mínima, para fundamentar tal alegación, por lo que tal argumentación y con ello la totalidad del motivo, debe ser desestimada.

En conclusión de lo expuesto, también ha de rechazarse ese segundo motivo de casación y con él la totalidad del recurso.

El Tribunal sentenciador, al amparo del artículo 41 del Código Penal Militar estima procedente proponer al Gobierno, por conducto de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, el indulto particular de la pena impuesta (dos años y cuatro meses de prisión) sustituyéndola por la de un año de prisión con sus accesorias y efectos legales. El Ministerio Fiscal no se opone a la propuesta interesando de esta Sala que considere la oportunidad de exponer al Gobierno conveniencia de indultar parcialmente la pena impuesta en la extensión que se considere ajustada a las gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado.

Pues bien, esta Sala, en aplicación del precepto citado y del artículo 4.3 del Código Penal común, comparte el criterio del Tribunal sentenciador y considera, asimismo, que el cumplimiento del deber de presencia que incumbe a los militares y constituye el bien jurídico tutelado por el delito de Deserción del artículo 120 del Código Penal Militar, que se encuentra también protegido por el tipo penal de Abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del mismo texto legal, recibe en este caso una respuesta penal desproporcionada en atención a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, por cuya razón procede proponer al Gobierno de la Nación la aplicación de Indulto para la remisión parcial de la pena privativa de libertad si bien discrepa, en cuanto a la duración, de la propuesta por el Tribunal de instancia, de manera que entiende que la propuesta debe quedar establecida en seis meses de duración con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.

Para concretar la propuesta de indulto parcial, en los seis meses de duración, se tienen en cuenta, además, las razones expuestas por la Defensa del recurrente que solicita la remisión parcial de la pena de privación impuesta de manera que su duración sea fijada en seis meses de prisión y especialmente, las reiteradas propuestas de indulto parcial por seis meses de duración que, en supuestos similares, viene haciendo esta Sala con ocasión de sentencias condenatorias por delito de deserción del artículo 120 del Código Penal Militar fijando así un criterio justo y objetivo en casos homogéneos. Así ha sucedido recientemente en Sentencias de esta Sala de 03.12.2008; 18.12.2008; 10.02.2009; 12.02.2009; 24.03.2009;

27.05.2009; 02.06.2009; 19.06.2009; 22.06.2009; 29.06.2009; 07.07.2009; 13.10.2009 y 25.03.2010 .

Por ello la propuesta de gracia del indulto parcial de la pena impuesta al presente caso se expresará en el fallo de esta Sentencia con una duración de seis meses de prisión.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,