STS 334/2010, 19 de Abril de 2010

1. - El Juzgado Central de instrucción número 6 instruyó sumario 10/1999, por delito contra la salud pública contra Edemiro, Juan Pedro, Aurelio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección primera dictó sentencia en el rollo 7/1999 en fecha 5 de septiembre de 2009 con los siguientes hechos probados: "1º.- Probado y así se declara que el acusado Edemiro, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 3.4.95 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la pena de 8 años y un día de prisión mayor por delito de trafico de drogas, junto con otras personas ya enjuiciadas en este sumario, en concreto su hermano Maximo y su cuñado Vicente, formaban un grupo organizado para transportar sustancias estupefacientes con fines de comercialización.- Edemiro estaba cumpliendo condena en régimen abierto en el Centro Penitenciario de A Lama, teniendo que pernoctar en el Centro Penitenciario, estaba en contacto con los suministradores de la droga a través del teléfono de Alejo a quien identificaba con la palabra " Verbenas ". Edemiro encomendó a su hermano Maximo y a su cuñado Vicente desplazarse a Madrid a entregar el dinero y recoger una cantidad de droga, facilitándole a Maximo una nota con diversos números de teléfono para que se pusiese en contacto con los suministradores y con él.- Edemiro había alquilado una bajera-garaje en la localidad de Puenteareas en la que guardaba ocultándolo a la vista publica, un vehículo marca Volkswagen modelo Golf matrícula Y-....-AD, distinto de los vehículos que habitualmente conducían, ya que era usado para circular hasta Madrid y por esta ciudad intentando pasar desapercibidos con tal matricula.- El día 2 de Noviembre de 1.999 mantuvo una entrevista Edemiro con Maximo, para concretar los detalles de un viaje a Madrid en un lugar no habitual ya que ambos residían teniendo su domicilio en Porriño, no habitual por lo recóndito del sitio, en un camino forestal próximo a dicha localidad.- Conforme a lo concertado por ambos el día 3 de Noviembre de 1.999 Maximo, salio a primera hora de la mañana de su domicilio en Porriño (Pontevedra) conduciendo el vehículo Volkswagen Golf ZU-....-UN, desplazándose a la localidad de Ponteareas (Pontevedra) y concretamente al garaje existente en una bajera del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de esta ultima localidad, bajera-garaje que había sido alquilado por Edemiro a Conrado seis meses antes.- Llegado a la bajera-garaje, procedió Maximo a dejar el vehículo en el que había llegado, introduciéndolo en la misma, sacando previamente de esta, otro automóvil marca Volkswagen Golf matricula Y-....-AD que se encontraba allí aparcado, dicho vehículo figura a nombre de Maximo, pero por este se reconoce no ser suyo.- Una vez en este ultimo vehículo Maximo emprendió viaje a Madrid, llegando a la localidad de La Cañiza en la que coincidió con el también procesado y ya enjuiciado Vicente que viajaba en el vehículo Audi 3 Ka-....-IT, dirigiéndose ambos en sus respectivos vehículos al parking de la gasolinera CAMPSA ubicada en la N-VI en las proximidades de Pozuelo de Alarcón, aparcaron el vehículo Volkswagen en el parking de la gasolinera, dirigiéndose ambos en el vehículo Audi al parking del Centro Comercial Hipercor de la localidad de Pozuelo de Alarcón en Madrid.- En este último punto se reúnen con dos personas, una de ellas el procesado Carlos ya enjuiciado y condenado por delito de blanqueo de dinero y de otra persona no identificada, y se dirigen todos ellos en sendos vehículos al parking de la gasolinera antes citada junto al vehículo Golf inicialmente aparcado y que había sido conducido desde Puenteareas por Maximo, sacando de su interior una bolsa de color rojo que contenía una cierta cantidad de dinero, y que entregaron al citado Carlos que la introdujo en un vehículo Renault modelo Clio, trasladándose este posteriormente a la CALLE001 número NUM001 de la URBANIZACIÓN000 en término de Alcobendas (Madrid).- El vehículo Clio había sido alquilado recientemente por Carlos, y el chalet en la CALLE001 también había sido alquilado por Carlos en 12.7.99 siguiendo las instrucciones que le había dado Alejo también procesado y condenado en esta causa en sentencia anterior ya firme por delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero, con quien tenía Carlos relación de dependencia, habiendo efectuado lo anterior siguiendo sus instrucciones.- En el registro posterior de este inmueble se encontró en su interior la citada bolsa de color rojo conteniendo una gran cantidad de dinero.- Sobre las 17.30, los citados Maximo y Vicente se dirigen al Centro comercial Pryca (hoy Carrefour) de Las Matas (Madrid) donde contactan con otros procesados que iban en el vehículo Peugeot 306 Q-....-QM .- Posteriormente los vehículos Audi A4 y el Golf conducidos por Maximo y Vicente se dirigen a la esquina de la calle Etruria con la de San Mariano en el Barrio de San Blas (Madrid) en donde les esperan el procesado y condenado Estanislao y otro procesado rebelde. Se introducen dicho procesado rebelde y Estanislao, en el vehículo Golf citado, previa entrega de las llaves por Vicente, dirigiéndose al inmueble sito en el num. NUM002 de la CALLE002 donde recogen una cantidad de heroína que estaba almacenada en el piso NUM003 NUM004 del inmueble y la introducen en el vehículo Golf Y-....-AD citado.-En dicho vehículo se dirigen a la calle Esfinge donde esperaban Maximo y Vicente siendo detenidos todos en dicho lugar.- En el interior del Golf Y-....-AD se ocuparon 96 paquetes de heroína con un peso de 94,976 Kgms, con una riqueza media de 64 a 66,9 % siendo su valor de 3.009.312 #.- En el momento de la detención a Edemiro, que tuvo lugar en las proximidades del Centro Penitenciario A Lama se le ocupan 544.000 Ptas y 44.000 escudos portugueses y el vehículo A3 XA-....-XC, el cual estaba a nombre de su esposa, si bien esta carecía de carnet de conducir, siendo asegurado por Edemiro, y en el que se encuentran documentos pertenecientes a su hermano Maximo, siéndole intervenidos en poder de Edemiro una nota con teléfonos " Verbenas NUM005 ", " Ganso NUM006 ". " Feo NUM007 " y otra hoja con la anotación " NUM008 " correspondiente a un teléfono de Turquía, anotaciones que intento destruir comiéndoselas en el momento de la detención, lo que pudieron evitar los policías intervinientes, entre ellos el num. NUM009 .- Al ser detenido Maximo se le encuentran entre otros efectos un papel blanco doblado que contenía las anotaciones "20K" y "81" y en el anverso Verbenas NUM005 ; Ganso NUM006 Raton NUM010 Chillon NUM011 .- El teléfono NUM005 anotado bajo la denominación " Verbenas " pertenecía al procesado y condenado Alejo, persona que dirigía la organización de tráfico de estupefacientes y blanqueo de dinero y por cuya participación fue condenado en la sentencia anterior como autor de ambos ilícitos, y que tenia como auxiliar al ya citado Carlos .- El teléfono NUM006, correspondía a Maximo y figuraba en el papel intervenido a Edemiro como " Ganso " y en el papel intervenido a Maximo como " Ganso ".- 2º A.- El procesado Juan Pedro a) Cojo, mayor de edad y sin antecedentes penales, integraba junto con otros procesados ya enjuiciados, bajo las ordenes de Jesús María, una organización dedicada a la traída y distribución en España de sustancia estupefaciente heroína.- Así el día 21 de Abril de 1.999 Juan Pedro, se desplazó conduciendo un vehículo Renault Safrane matricula X-....-XW que usaba habitualmente si bien era propiedad de Eulogio cuñado suyo, acudió a la convocatoria hecha por Jesús María al Restaurante Tejano sito en la N-II próximo al Aeropuerto de Barajas, en donde estuvo reunido con varias personas ya enjuiciadas. Llegado al lugar Jesús María hablo con los allí reunidos, entregando a cada uno de ellos un teléfono móvil y una nota en la que constaban diversos números de teléfono para la conexión debida entre ellos.- Seguidamente Juan Pedro en unión del también procesado y enjuiciado Eloy, se dirigieron hasta el puente de San Fernando de Henares, aparcando los vehículos adoptando posición de espera y posteriormente se dirigieron a la Carretera de Burgos en cuyo P.Km 43 se reunieron con el vehículo Camión Marca Daaf matricula KL-....-KL conducido por Victor Manuel, también enjuiciado con anterioridad, y todos ellos se dirigieron al polígono industrial denominado "Jumapi" en termino de Coslada accediendo a la nave sita en la calle Noruega num. 29 en la que introdujeron el camión ahora conducido por Eloy, descargando de su interior un compresor de grandes dimensiones.- Posteriormente Victor Manuel se marchó de la nave en compañía de Juan Pedro, que poco después se bajo del vehículo siendo recogido por otro conducido por Jesús María, ausentándose del lugar.- En el reconocimiento judicial efectuado en la nave citada se encontró el compresor descargado que mostraba una trampilla y abierta esta en su interior se hallaron 297 bloques envueltos en plástico que contenían heroína, acetil codeína, monoacetil morfina, merconina, papanerina y noscapinta, sustancias estas ultimas utilizadas para el corte de la heroína, con una riqueza media del 59.1%, un peso total de 295 kilos y 750 gramos y un valor de 8.250.000 #.- Juan Pedro, de quien, en un principio, se desconocía el nombre y apellidos, era identificado inicialmente como Cojo, siendo concretada su real identificación nominalmente en base a la factura de servicio de engrase del vehículo que utilizaba, Renault Safrane matricula X-....-XW, que fue hallada en el registro realizado en el chalet ocupado como domicilio por su hermano Aurelio al que se conocía bajo el alias de Mantecas y sito en la CALLE003 número NUM012 de la URBANIZACIÓN001 .- 2º B.- El procesado Aurelio, de quien se desconocía inicialmente su nombre y apellidos, siendo identificado como Mantecas, mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de los hechos, integraba junto con otras personas ya enjuiciadas y su hermano Juan Pedro, bajo la dirección de Jesús María una organización dedicada a la introducción de heroína en España y su distribución.- Para preparar la recepción de la droga, Jesús María, alias Zurdo, mantuvo una serie de conversaciones con Florentino, con la finalidad de alquilar una nave industrial donde guardar la heroína, asimismo, Jesús María habló con Ángel, alias " Flequi ", sobre el alquiler de la nave.- El día 14 de Abril de 1999, Jesús María ordenó a Eloy alias Vicioso, que verificara las condiciones de la nave y gestionara el pago por la compra de la misma, así como que recogiera las llaves de la nave. Llevado a cabo el reconocimiento y las gestiones encomendadas, Eloy, alias Vicioso, comunicó a Jesús María la idoneidad de la misma.- El día 15 de abril de 1999, siguiendo las instrucciones recibidas, Ángel contactó con el titular de la nave de la C/Noruega, 29 del polígono industrial Jumapi de Alcalá de Henares (Madrid), con el objeto de comprar la nave.- El 21 de Abril de 1999, Jesús María, alias " Zurdo " citó a los distintos miembros del grupo en un lugar próximo a la nave y sobre las 12,30 horas de dicho día llegaron al aparcamiento del restaurante Rancho Tejano Jesús María alias Zurdo en el Peugeot 605 D-....-DQ, acompañado de Agueda, alias Trolera, Torcuato, alias Tiburon, que llegó en el Citroën Xantia G-....-AC, propiedad de Alexis, Eloy, alias Vicioso que llegó en el Toyota Supra N-....-NZ, de su propiedad, Aurelio, alias " Mantecas " y un tal Jesús, sin identificar, que lo hicieron en el Audi A4 K-....-KK, propiedad de Eloy, y un tal Cojo, identificado posteriormente como Aurelio, que lo hace en el Renault Safrane X-....-XW, propiedad de Eulogio .- Una vez reunidos y para llevar a cabo el desarrollo de la operación y conseguir una adecuada coordinación entre los distintos miembros del grupo, Jesús María alias " Zurdo " entregó a cada uno de los anteriores un teléfono móvil y unas anotaciones con distintos números de teléfono.- Producida la reunión, Eloy, alias Vicioso y el identificado como Cojo se desplazaron cada uno ellos en sus respectivos vehículos hasta el puente de San Fernando de Henares donde se detuvieron en actitud de espera, antes de desviarse hacia Coslada, para poco después, y en el kilómetro 43 de la carretera de Burgos (provincia de Madrid), los dos citados anteriormente se reunieron con el conductor del camión holandés Daaf 600 con matrícula KL-....-KL, el citado, Victor Manuel y, juntos, se dirigieron hasta el lugar donde estaba sita la nave. Sobre las 15,20 horas aproximadamente, llegaron a la nave, y contactaron con Torcuato, alias Tiburon y procedieron a introducir el camión en el interior de la nave, circunstancia ésta realizada por Eloy, alias Vicioso .- Una vez el camión en el interior de la nave se procedió a descargar la maquinaria transportada los mencionados junto con el resto de las personas que se habían reunido previamente en el restaurante Rancho Tejano.- Concluida la descarga, el camión abandonó la nave conducido por Victor Manuel, siendo acompañado por el identificado como " Cojo ", quien abandonó el camión a unos 1.000 metros de la nave, y fue recogido por Jesús María, alias " Zurdo ". Mientras, Eloy, alias Vicioso, procedía a cerrar la puerta de la nave.- A continuación y a unos 150 metros del lugar se reunieron Jesús María, alias " Zurdo " Agueda, Aurelio, alias Mantecas y Torcuato, alias Tiburon .- Transcurridos unos minutos, abandonó el lugar Aurelio, alias Mantecas, al mismo tiempo, Torcuato, alias Tiburon, se desplazó hasta la puerta de la nave y se reunió con Eloy, alias Vicioso . Poco después, éstos dos últimos se reunieron en el bar El Retiro, con Jesús María y Agueda .- En el registro efectuado en la nave industrial de la c/ Noruega nº 29- C polígono industrial Jumapi de Alcalá de Henares, se ocupó: el Mercedes N-....-AW cuyo titular no se ha determinado y un compresor, en cuyo interior se hallaron 297 bloques envueltos en plástico con heroína.- Del análisis de la citada sustancia, resulta que los citados paquetes contienen: heroína, acetilcodeína, monoacetilmorfina, meconina, papaverina y noscapinta. Siendo su riqueza media en heroína base del 59,1 % y el peso total de la heroína de 295,740 kgrs.- Dicho grupo, entre otras técnicas para ocultar la droga, procedía a enterrar la heroína que recibía hasta darla salida. Jesús María indicó a miembros del grupo la necesidad de adecuar un lugar bajo tierra para la ocultación de la droga.- Días antes de la detención y a tal efecto, Eloy, en el Toyota N-....-NZ, se dirigió hasta Maqueda (Toledo) donde aparcó el citado vehículo y acto seguido se introdujo en otro vehículo marca Audi y tomó dirección a Escalona y en el trayecto, estando vigilados por miembros de la Policía entre ellos el num. NUM013, se observó que, tras detenerse en un paraje de arboleda, que se halla a la altura del punto kilométrico nº 47 de la carretera Nacional 403 Toledo-Ávila, éste y terceros entre los que se encontraba Aurelio, se introdujeron entre la citada arboleda.- El día 23 de abril de 1999, en el paraje citado anteriormente se descubrieron una serie de zulos donde se hallaron: 52 paquetes confeccionados con cinta aislante de diferentes colores, presentando la mayoría adhesivos con anagramas o dibujos, y que contenían sustancia prensada de color blanco, y que contenían cocaína. En el otro bidón se han hallado quince (15) paquetes confeccionados con cinta adhesiva de color marrón, sujetos todos ellos con un lazo azul y cubiertos por una bolsa de plástico transparente, que contienen heroína En otro zulo situado a unos 5 metros del anterior, se hallaron dos garrafas de diferentes tamaños. En la más pequeña han aparecido tres paquetes similares a los 15 encontrados en el segundo bidón, que contenían heroína y en la otra se han otros 3 paquetes idénticos a los anteriores que contenían heroína. La cantidad total de cocaína ocupada es de 69,528 kilogramos y la de heroína es de 21.195,209 gramos.- Asimismo, se ocupó un subfusil, tipo "UZI", con su cargador, en el que no se aprecia marca identificativa alguna, ya que le ha sido eliminado el nº de serie y que es apta para el disparo y está considerada como un arma de guerra.- El día 24 de Abril de 1999, se encontraron dos zulos. El primero de ellos se halló vacío y en el segundo de ellos, se hallaron 4 paquetes, de heroína, con lacito de diversos colores y 4 paquetes de cocaína con los anagramas de "Macdonnals, gatos, loros", que corresponden con los anagramas de los paquetes localizados el día 23 de abril de 1.999. En el segundo de los zulos se encontraron además dos pistolas, una marca "NORINCO", modelo NZ-75, cal. 9mm, de procedencia china y con los números de serie borrados, apta para el disparo y otra pistola "LLAMA" MODELO "MAX+II" de 9 milímetros parabellum con nº de serie que comienza por NUM014 y el resto borrado apta para el disparo con 2 cajas de munición conteniendo 50 cartuchos de 9 mm parabellum y 4 cargadores. Las armas, cargadores y munición se hallaron en una fiambrera de plástico. Dichas armas son aptas para el disparo.- La sustancia ocupada se corresponde con 3.900 gramos de cocaína y 4.155 gramos de heroína.- El día 26 de Abril de 1999, se localizó un nuevo "zulo" doble donde en el interior de 2 bidones azules de plástico con tapadera negra de cierre hermético se hallaron 101 paquetes de heroína, distribuidos en 79 y 22 paquetes respectivamente en cada bidón. El peso neto de la heroína es de 104,820 kilogramos.- El día 27 de Abril de 1999, se halló otro "zulo" e igualmente en el interior de bidones de plástico de color azul se hallan 24 paquetes, de los que 5 eran de heroína y 19 paquetes de cocaína. Poco después y en otro "zulo" se ocuparon en el interior de otro bidón de similares características 10 paquetes de heroína. El peso neto de la heroína es de 15,525 kilogramos y el peso neto de la cocaína de 19 kilogramos.- El día 28 de Abril de 1999, se ocuparon diversa herramienta idóneas para la realización de los zulos (azada, pico, pala...).- Estos paquetes coinciden en su envoltorio y calidad de la sustancia que contenían con los que fueron intervenidos en la nave del Polígono Jumapi al llevar las palabras y anagramas "Marron con tres corbatas sobre fondo rosa"; "negro con Mc. Donalds amarillo"; "verde con sol sobre fondo amarillo claro" y "marrón in distintivos".- La organización para localizar los zulos realizaba una serie de marcas o señales en los árboles contiguos a los mismos, de modo que los "zulos" se localizaban con 2 marcas que formaban un triángulo cuyo tercer vértice lo constituía el propio "zulo" y los "zulos" dobles o en los que había enterrados dos bidones de plástico estaban igualmente localizados por marcas o señales confeccionadas en los árboles contiguos pero en estas ocasiones con doble marca."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a: I.- Edemiro, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por trafico de drogas con las agravantes descritas a la pena de once años y tres meses y un día de prisión y multa de 3.009.312 #.- II.- Juan Pedro como autor responsable de un delito ya definido contra la salud publica por trafico de drogas con las agravantes descritas, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 8.250.000.-#.- III.- Aurelio como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por trafico de drogas, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 8.250.000.- #.- El tiempo que los procesados hayan estado en prisión en la presente causa les será abonado a efectos de cumplimiento conforme a lo previsto en el artº 78 del Código Penal.- Asimismo procede imponer a cada uno de ellos las accesorias correspondientes a las penas impuestas, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- Igualmente los procesados deben satisfacer las costas del proceso, que se imponen proporcionalmente.- Se procede el comiso de los efectos intervenidos."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Juan Pedro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo al no haber sido aplicado por analogía el artículo 21.6 Cpenal en cuanto a la atenuante cualificada por dilaciones indebidas del procedimiento.-Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por haber sido infringido el artículo 369.6 Cpenal.-5.- La representación del recurrente Aurelio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo al no haber sido aplicado por analogía el artículo

   21.6 Cpenal en cuanto a la atenuante cualificada por dilaciones indebidas del procedimiento.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por no haber sido aplicado por analogía el artículo

   21.2 Cpenal en cuanto a la atenuante muy cualificada de toxicomanía.- Cuarto. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por haber sido infringido el artículo 369.6 Cpenal.

6. - La representación del recurrente Edemiro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 Lecrim, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio acusatorio, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que se garantiza en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución (presunción de inocencia y tutela efectiva).- Segundo . Al amparo del artículo 5.4 LPOJ y del artículo 852 Lecrim por haberse infringido el derecho fundamental que se recoge en el artículo 18.3 CE, relativo al secreto de las comunicaciones en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que se garantiza en los artículos 24.1 y 2 CE .

7. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Finalizada la deliberación la Sala acordó la anticipación del resultado de la votación a la Audiencia de instancia, lo que se efectuó vía fax.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de abril de 2010.

Recurso de Edemiro

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia. H E C H O S P R O B A D O S

Los de la sentencia impugnada, si bien extrayendo de ellos toda referencia a Edemiro, Juan Pedro y Aurelio .

Los hechos declarados probados en el caso de los que acaba de reseñarse, no son constitutivos de delito, y deben ser absueltos

III.

Se absuelve a Edemiro, Juan Pedro y Aurelio del delito contra la salud pública a que habían sido condenados en la instancia. Se declaran de oficio las costas causadas.

Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia anulada siempre que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.