ATS, 22 de Junio de 2010

1. - La representación procesal de "ROSESPAL S.L.", presentó el 6 de marzo de 2009, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 464/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 105/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar.

2. - Mediante Providencia de 6 de marzo de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificándose y emplazándose a las partes.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo. Con fecha 20 de marzo de 2009, presentó escrito el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de "DRASSANES D'ARENYS S.A.", personándose en concepto de parte recurrida. Por escrito de 7 de abril de 2009, el Procurador Don Antonio de Palma Villalón se personó en nombre y representación de Don Romulo

   , en concepto de parte recurrida. Mediante escrito de 23 de abril de 2009, el procurador Don Carmelo Olmos Gómez, se personaba en nombre y representación de la compañía "ROSESPAL S.L.", como recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 9 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el art. 473.2 y art. 483.3 ambos de la LEC 2000, se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes.

5. - Con fecha 31 de marzo de 2010 la representación de la parte recurrente, solicitaba que se desestimaran las causas de inadmisión, en la misma fecha la representación de la mercantil "DRASSANES D#ARENYS S.A.", como parte recurrida, presentó escrito, por el cual solicitaba la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos de contrario. Con fecha, 5 de abril de 2010, presentó escrito la representación procesal de Don Romulo, como parte recurrida, solicitando que no sean admitidos el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos. Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2010, la representación de la recurrente, muestra su conformidad con la apreciación de la concurrencia de las causas de inadmisión referidas en la providencia de 9 de marzo de 2010. HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario, en el que se ejercita acción contractual de reclamación de cumplimiento de obligación de hacer y daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, citando como preceptos infringidos el art. 1281 párrafo 1º, sobre interpretación de los términos claros de un contrato, art. 1204 del Código Civil, sobre novación contractual, art. 57 del Código de Comercio, sobre interpretación arbitraria respecto de la voluntad de contratar un palangre de superficie, interpretación irrazonable de la documentación administrativa, art. 1288, del Código Civil, sobre imputación a su autor respecto de las cláusulas oscuras de un contrato, art. 7 del Código Civil, art. 11.2 de LOPJ y 247 de LEC sobre buena fe contractual y procesal, y art. 1258 sobre el alcance de los contratos. Preparó igualmente el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1,3º y 4º de la LEC, alegando que la Sentencia recurrida al estimar la falta de legitimación de dos de las demandadas, no ha entrado a examinar la responsabilidad de las mismas, en base a las acciones ejercitadas lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se incardinaría en el motivo 4º del art. 469.1 de la LEC .

   Posteriormente en el escrito de interposición, desarrolló el recurso extraordinario por infracción procesal, alegando en síntesis que todas las codemandadas están legitimadas "ad causam" y además, por varias vías para la reclamación objeto del presente procedimiento. El recurso de casación se articulaba en siete motivos, en los que desarrolla las infracciones que fueron denunciadas en el escrito de preparación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Dado los términos formulados, el mismo incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Mantiene la mercantil recurrente que el contrato de construcción de nave es atípico y complejo, y de entrada debe estarse a los arts. 2 y 50 y siguientes del Código de comercio, en especial el art. 57 del mismo, relativo a la buena fe, en relación al art. 1288 del Código Civil, y respecto del encargo de los técnicos, se confunden dos extremos puesto que si bien la relación entre cliente y técnico es un arrendamiento de servicios, el encargo a los técnicos como se infiere de la escritura de entrega resulta obvia la relación contractual entre adquirente y técnicos, puesto que ROSESPAL S.L, si bien no encargó formalmente lo hizo DRASSANES D#ARENYS por mandato suyo, construye por tanto su posicionamiento para mantener que las codemandadas están legitimadas "ad causam" en base al mandato, igualmente mantiene que la nave es un bien inmueble y por tanto le es aplicable a su construcción el art. 1591 del Código Civil, de ello deriva la acción por responsabilidad decenal, derivándose también la acción extracontractual, del art. 1902 del Código civil, entendiendo en base a tal planteamiento, que es de aplicación el principio constitucional "pro actione", concluyendo que no se altera en absoluto el objeto de debate, y la acción ejercitada de incumplimiento era lo suficientemente amplia para quedar todo comprendido en ella, posición que la demandante, hoy recurrente ya formuló en su recurso de apelación y la Audiencia dando respuesta concluye que en el acto de juicio oral la demandante mantuvo que la acción ejercitada frente a las dos codemandadas fue la del art. 1124 del Código Civil, concretado este extremo, y partiendo del objeto del proceso civil, regido por el principio dispositivo, la Audiencia mantiene que no puede pretender ahora la recurrente cuestionar la adecuada y recta aplicación del precepto citado, por lo que la cuestión planteada sobre la estimación de la excepción de falta de legitimación de las codemandadas, carece de fundamento, en tanto que elude la recurrente en primer lugar que la intervención de las dos codemandadas absueltas en el proceso constructivo se realizó en base al contrato de arrendamiento de servicios que pactaron con la otra codemandada, de manera que la actora no tiene acción directa frente a las mismas, y en segundo lugar habiendose ejercitado acción contractual de reclamación de cumplimiento de obligación de hacer, teniendo en cuenta que la demandante mantuvo que la acción que ejercitaba frente a las codemandadas fue la del art. 1124 del Código Civil, la falta de vínculo contractual impide considerar que las mismas estén legitimadas, todo lo expuesto determina la concurrencia en el recurso de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2, 2º de la LEC, y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ocasiona a la recurrente, por no entrar a conocer la responsabilidad de las demandadas en el proceso constructivo de la embarcación que la actora reclama, al mantener la falta de legitimación de las mismas, por la acción ejercitada frente a ellas, pues se da respuesta razonada al planteamiento de la litis, distinto es, que la recurrente pretenda una respuesta favorable a sus pretensiones, por cuanto en el presente caso, ha obtenido una resolución fundada en derecho -por más que la decisión resulte contraria a sus intereses- de forma tal que lo argumentado en el motivo soslaya la indicada naturaleza prestacional del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 8/1998, de 13 de enero, FJ 3; 115/1999, de 14 de junio, FJ 2; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; y 3/2001, de 15 de enero, FJ 5 ), y prescinde de que el reiterado derecho a la tutela judicial efectiva no tiene el alcance de comprender una sentencia favorable como tampoco el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación e los preceptos legales (SSTC, entre otras, 68/1998, de 30 de marzo y 204/1999, de 8 de noviembre ), ni siquiera a una sentencia sobre el fondo, sólo el derecho a una sentencia fundada que podrá ser estimatoria o absolutoria en la instancia o impidiente de juzgar el fondo (Sentencias de 24-5-1991 y 25-7-1992, en igual sentido la más reciente de 10 de febrero de 2003, en recurso 1971/1997 ); en definitiva, la particular apreciación de la parte de que se ha vulnerado su derecho de tutela efectiva, basada en la obtención de una resolución, a su entender, errónea no puede integrar el motivo 4º del art. 469.1 de la LEC 1/2000 .

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, y el mismo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma, de manera que esa falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de su decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir en relación al primer motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 1281.1 del Código Civil, en el sentido de que debe estarse a la voluntad inicial de las partes, y esta voluntad es la de la construcción de una embarcación para la práctica del palangre de superficie, elude la mercantil recurrente que en base a la documental obrante en autos y en concreto en el acta notarial de entrega se hace constar que "aceptan la meritada entrega de la embarcación por haber sido construida de acuerdo al proyecto y normas fijadas con el constructor de la misma", así, la Sentencia recurrida entiende que de la propia documentación aportada por ella misma su encargo se concretó en la construcción de una embarcación para la pesca profesional de palangre de fondo, y no de superficie como alega en este primer motivo de su recurso, de manera que permaneciendo incólume en casación los hechos que han sido tenidos en cuenta por la Audiencia, no puede ser acogido este primer motivo, pues lo que pretende la recurrente en su formulación es someter a revisión a la Sala su interpretación particular de los documentos que han sido valorados por el Tribunal de apelación. En el motivo segundo, denuncia la infracción del art. 1204 del Código Civil, sobre novación contractual, que exige una declaración terminante y no existió tal declaración, ya que se contrató y se pagó una embarcación para practicar el palangre de superficie, incide nuevamente la recurrente en el planteamiento de este segundo motivo, bajo la denuncia de la infracción de un precepto sustantivo, en la revisión de los hechos pues la Sentencia impugnada, mantiene en el Fundamento de Derecho Cuarto tras un análisis detallado de las características contratadas, como el tipo de navegación, velocidad y potencia máxima, motor, y régimen continuo de motor, altura de la ola, para llegar a la conclusión que ya hemos reseñado esto es, que la actora concretó la construcción de una embarcación para la pesca profesional de palangre de fondo, frente a lo que mantiene la recurrente de que se contrató y pagó una embarcación para practicar el palangre de superficie. En el motivo tercero alega la infracción del art. 57 del Código de Comercio, parte en este motivo igualmente de la premisa fáctica que la Audiencia no reconoce, pues sigue manteniendo la recurrente, que se contrató y pagó una embarcación para práctica del palangre de superficie, y no ha habido acuerdo expreso de novación ni rebaja de precio, ni cambio de características, impugnando la valoración de la documentación administrativa que hace la Audiencia, entendiendo la recurrente que la embarcación no sirve ni para la práctica del palangre de superficie ni de fondo, sólo para paseo, sin embargo, la Audiencia en relación ha este extremo concluye que la actora no ha probado que pactara con la demandada que se construyera un barco de palangre de superficie y que luego se le entregara un barco para palangre de fondo, puesto que, la documentación, administrativa y la de construcción incluido el proyecto unido al contrato, tenían por objeto un palangrero de fondo, y también se ha acreditado que los actores conocían que se estaba construyendo un palangrero de fondo, así en las declaraciones que efectuaron ambos propietarios de la mercantil actora reconocieron que tenían licencia para el palangre de fondo, hecho corroborado también por la declaración del perito de la actora en el acto del juicio. En el motivo cuarto, plantea la infracción del art. 1288 del Código Civil, puesto que la demandada "DRASSANES D#ARENYS

   S.A" fue quien se encargó de la documentación tanto contractual como administrativa, entendiendo que del documento nº 2 de la demanda y documento nº 1 bis de la contestación de "DRASSANES", es claro que se contrató una embarcación para el palangre de superficie, teniendo en cuenta que lo que denuncia es la valoración de los documentos citados, el motivo, no puede ser acogido, en tanto que debería en su caso, haberse planteado la revisión de la valoración documental, a través del recurso extraordinario por infracción procesal. En el motivo quinto, invoca la infracción del principio de la buena fe de los artículos 7 del Código Civil, y art. 11.2, de la LOPJ y 247 de LEC, se ha de indicar en primer lugar, en relación a la infracción del principio de buena fe, del art. 7 del Código Civil, con base en el documento nº 4 de la contestación a la demanda, tal infracción que no puede ser acogida pues la impugnación de la documental, como ya hemos expuesto, debería en su caso haber sido canalizada a través del oportuno recurso extraordinario por infracción procesal, y en segundo lugar en cuanto a la infracción de buena fue procesal, estamos en presencia de la cita de preceptos adjetivos que determinan, la inadmisión de este motivo, al plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación. En el motivo sexto, alega la infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios dado que no ha reconocido la Sentencia recurrida la petición subsidiaria que realizaba la demandada en la apelación, en el sentido de que sólo asumía un 50% del perjuicio, ya que debería la actora hacerse cargo del otro 50% del coste de la reparación por el mal uso que hizo de la embarcación, entendiendo que es un acto propio que le hace responsable de ese 50%, y ha admitido la culpa de un 50%, dado el planteamiento de la infracción que denuncia la recurrente, tampoco puede ser admitido este motivo, pues en este caso se aparta igualmente de los hechos base que han servido de fundamento al Tribunal de apelación, que ha considerado acreditado, que la actora ha sometido a la embarcación a condiciones extremas de navegabilidad, en concreto, de distancia de la costa y de velocidad y, por ende, de altura y fuerza de oleaje, para las que no estaba ni proyectada ni construida, de manera que fue la actora, con el uso que hizo de la embarcación la que provocó la causación de los daños que se produjeron, en la misma. En el motivo séptimo, plantea la infracción del art. 1258 del Código Civil, en relación con el art. 1124 del mismo texto legal, en cuento existe obligación de entregar la obra prevista, esto es, una embarcación para palangre de superficie, y la demandada lo que ha entregado es una embarcación para el palangre de fondo o literal, manteniendo que no se cumplió por DRASSANES la obligación de entregar un palangre de superficie apto para navegar en alta mar, todo ello partiendo no solo del proyecto, sino también de los informes periciales de la actora y de la demandada, que confirman que la embarcación es de fondo, se cuestiona a través de este motivo, la valoración de los informes periciales obrantes en las actuaciones, lo que nos lleva igualmente a mantener la inadmisión de este motivo, por plantear la revisión de la Sentencia impugnada desde el ataque a la base fáctica de la misma, a través del recurso inadecuado, y si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal, ello no se verificó de forma adecuada, como hemos expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, en el que tan solo se planteó la impugnación de la falta de legitimación de las codemandadas absueltas, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

   La representación de la parte recurrente, por escrito de 10 de mayo de 2010, mostró su conformidad con la apreciación de la concurrencia de las causas de inadmisión.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno. 5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil "ROSESPAL S.L.", contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 464/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 105/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.