ATS, 18 de Marzo de 2010
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2010:5053A |
| Número de Recurso | 6206/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez. HECHOS
Por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia núm. 609/2009, de 28 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Primera, que estima parcialmente el recurso núm. 394/2008, anulando el artículo 5, "Cuantía", de la impugnada Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil del Ayuntamiento de Amorebieta (Bizkaia), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Bizkaia, núm. 11, de 16 de enero de 2008.
Por providencia de 12 de enero de 2010, se dio traslado a la parte recurrente, por plazo de diez días, para que pudiera formular alegaciones sobre la posible inadmisión del recurso opuesta por la parte recurrida, Ayuntamiento de Amorebieta (Bizkaia), en su escrito de personación; trámite que ha sido evacuado por la parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, Presidente de la Sala
La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil del Ayuntamiento de Amorebieta (Bizkaia), declarando la disconformidad a Derecho y anulando el artículo 5 de la misma, "Cuantía", sin dar lugar a otras pretensiones anulatorias generales.
El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), dispone que «Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora», preceptuando el artículo 89.2 de la LJCA, a propósito del escrito de preparación, que «En el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia» .
Se precisa, por tanto, para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos:
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Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique, en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
La nueva Ley de esta Jurisdicción, pues, ratifica y amplia una consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior (Autos de 14 de junio, 5 y 20 de julio, 17 de noviembre y 4 de diciembre de 1998 y 16 de marzo, 17 de mayo y 21 de junio de 1999, entre otros muchos).
Puede afirmarse que existe, asimismo, uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la carga añadida de no sólo anunciar sino también "justificar" la infracción del Derecho aplicable sólo juega respecto del motivo del subapartado d) y no respecto de los demás, es decir, de los motivos de los subapartados a),
b) y c) del mismo artículo 88.1
(Auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010, rec. cas. núm. 2572/2009 ).
En su escrito de personación, la parte recurrida se opone a la admisión del recurso de casación sosteniendo que el mismo no está bien preparado, por cuanto en el escrito de preparación no se realizó el juicio de relevancia legalmente exigido. La parte recurrida, en síntesis, argumenta:
§ En primer lugar, que la parte recurrente no se refiere en el escrito de preparación al contenido esencial del fallo de la sentencia impugnada.
§ En segundo lugar, que no ha demostrado, ni siquiera de forma indiciaria, la indefensión que le puede haber producido los vicios de incongruencia omisiva que achaca a la sentencia impugnada, y que, además, la estimación parcial supone la desestimación presunta de las demás pretensiones, haciendo superfluo su examen, como de forma transparente menciona el fundamento de derecho Séptimo de la sentencia recurrida.
§ En tercer lugar, que la parte recurrente invoca la infracción de preceptos de las Directivas Comunitarias 2002/19/CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE, que no tienen efecto directo y que han sido transpuestas, todas ellas, en el Derecho Español por medio de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por lo que, a su juicio, será esta última la que podrá haber sido infringida, y el escrito de preparación no menciona ni un solo precepto de esta ley que haya podido ser desconocido o violado por la sentencia impugnada.
§ En cuarto lugar, que la parte recurrente no acredita en su escrito de preparación cómo, porqué y de qué forma la infracción de los preceptos que cita ha influido y ha sido determinante del fallo.
En el trámite de alegaciones conferido al efecto, la parte recurrente defiende, de forma resumida:
En primer lugar, que la pretensión casacional se ciñe a los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia impugnada, por cuanto la pretensión en la instancia era la declaración de nulidad de pleno derecho de la totalidad de la Ordenanza Fiscal impugnada, no sólo de su artículo 5 .
En segundo lugar, que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, como implícitamente reconoce el fundamento de derecho Séptimo de la misma cuando dice: "en consecuencia, y sin necesidad de examinar los aspectos que se proponen con carácter subsidiario, procede estimar parcialmente...", puesto que en su escrito de demanda nunca consideró la existencia de pretensiones subsidiarias respecto de otras.
En tercer lugar, defiende la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, por no haberse pronunciado respecto a la posible vulneración de preceptos de las Directivas Comunitarias 2002/19/CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE, que a su juicio tienen efecto directo, por lo que también defiende su vulneración por la sentencia impugnada. Recuerda, en fin, que en su escrito de demanda solicitó a la Sala de instancia el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
El examen del escrito de preparación del presente recurso desvela que se ajusta adecuadamente a lo que dispone el artículo 89.2 de la LJCA . Nada hay que objetar a la admisión del recurso de casación interpuesto por lo que respecta a los motivos de casación formulados al amparo del art. 88.1.c) LJCA, respecto de los cuales sólo pesa la carga de anunciarlos en el escrito de preparación, no de justificarlos. En otras palabras, la carga procesal a la que se refiere el artículo 89.2 de la LJCA sólo cobra sentido respecto al motivo casacional previsto en el artículo
88.1.d) LJCA (Autos del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2009, rec. cas. núm. 2717/2009, o de 1 de octubre de 2009, rec. cas. núm. 1379/2008, entre otros muchos).
En lo que atañe a los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, su admisión requiere no sólo su anuncio en el escrito de preparación sino también que concurran, como antes se adelantó, los siguientes requisitos:
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Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido . En el supuesto de autos es clara la concurrencia de este primer requisito, puesto que el fallo parcialmente estimatorio de las pretensiones de la recurrente en la instancia no le obliga a preparar el recurso de casación ciñéndose a la parte estimatoria, ni siquiera le obliga a mencionarla, como parece entender la parte recurrida, perfectamente puede referirse a la parte desestimatoria de dicho fallo, como ha ocurrido en el caso de autos.
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Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora . En el caso enjuiciado también concurre este segundo requisito, puesto que todas las normas de Derecho comunitario cuya infracción por la sentencia impugnada denuncia la parte recurrente fueron oportunamente invocadas por éste (páginas 75 a 85 del escrito de demanda).
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Que el recurrente justifique, en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia . Esta Sala ha consolidado como doctrina la que sostiene que, a estos efectos, no basta la cita de las normas que se reputan infringidas, ni tampoco una mera afirmación apodíctica de su pretendida inaplicación, sino que debe razonarse que la infracción de las expresadas normas ha sido relevante y determinante del fallo, haciendo explícito cómo, por qué y de qué forma la infracción de una norma estatal ha influido y ha sido determinante del fallo . Pues bien, la lectura detenida del escrito de preparación permite afirmar que este razonamiento ha sido realizado por la recurrente, de forma suficiente, en lo que atañe a la parte desestimatoria del fallo de la sentencia impugnada. Ni siquiera es cierto, como defiende la parte recurrida, que el escrito de preparación no mencione ni un solo precepto de Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que haya podido ser desconocido o violado por la sentencia impugnada, puesto que alude expresamente a sus artículos 29.2.a) y 31.1 (página 8 del escrito de preparación).
Por lo expuesto,
Declarar la ADMISIÓN del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia núm. 609/2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Primera, con fecha de 28 de septiembre de 2009, que estima parcialmente el recurso núm. 394/2008, y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
