ATS, 20 de Abril de 2010

1. - La representación procesal de Dª. Sacramento y D. Fabio, presentó el día 6 de febrero de 2009 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de noviembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 237/2008, dimanante de los autos de juicio verbal número 45/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela.

2. - Mediante Providencia de 9 de febrero de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 11 de febrero siguiente.

3. - El Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Dª. Sacramento y D. Fabio, presentó escrito el día 5 de marzo de 2009, personándose en calidad de recurrente . El Procurador

   D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de D. Ricardo, Dª. Felicisima, D. Juan Ignacio y D. Ceferino, presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de marzo de 2009 personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 9 de marzo de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 2010 la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión, mientras que la parte recurrente, por escrito de 5 de abril de 2010, se muestra contrario a las mismas.

   HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias, a los solos efectos de este trámite

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de desahucio, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, formulado en dos puntos: el primero de ellos denuncia la infracción del art. 250.1.2ª LEC y 480 del Código Civil, respecto a la falta de legitimación activa de la demandante. El interes casacional se configura por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando las SSAP de Palencia de 20 de octubre de 2004, de Alicante de 14 de febrero de 2000, de León de 23 de noviembre de 2001 de Madrid de 7 de febrero de 2001 y Málaga de 21 de junio de 2004 . En segundo lugar se alega la infracción cometida por la sentencia en relación a considerar la ocupación de los demandados como precario, cuando es comodato, al tratarse de una cesión gratuita de vivienda a la nieta para que forme hogar familiar, condicionando su duración a la necesidad, alegando interes casacional por la oposición a la jurisprudencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, que, a juicio del recurrente, sostiene que en el caso de cesión gratuita de un inmueble a familiar para un uso determinado, constituye un comodato y no simple precario, citando en ese sentido las SSTS de 2 de diciembre de 1992, 5 de julio de 2005, 26 de diciembre de 2005 y 7 de marzo de 2006 . Al mismo tiempo, se alega interes casacional por la existencia de jurisprudencia de Audiencias Provinciales, citando al efecto las SSAP de Alicante de 21 de octubre de 2004, de 10 de diciembre de 2004, 21 de mayo de 2004 y 16 de febrero de 2004 .

   El escrito de interposición se desarrolla en los mismos términos, de forma que en relación con la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se sostiene que la misma considera que la cesión gratuita de un inmueble a un familiar para formar su hogar familiar, aunque no tenga fijado límite temporal. pero conste esa determinación de uso, estamos ante un comodato y no ante un precario.

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante lo expuesto el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación, y respecto de ambas infracciones, el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto se limita a citar distintas sentencias de diversas Audiencias Provinciales como opuestas a la recurrida. En la medida que ello es así no se llega a identificar por el recurrente dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, por cuanto, alegada la contradicción entre las Sentencias del Tribunal Supremo, en relación con la calificación de la posesión en los casos de cesión del uso y disfrute de la vivienda a familiar, resulta que dicha contradicción en la actualidad no existe, pues la doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia fue modificada por esta Sala desde la Sentencia de 31 de diciembre de 1994, seguida, entre otras, por las Sentencias de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008 y 13 y 14 de noviembre de 2008, que mantienen la doctrina jurisprudencial que precisamente recoge la Sentencia que ahora se recurre, y que lo califica como precario, contrariamente a lo postulado por la parte recurrente, con la consecuencia de que el interés casacional alegado, resulta artificioso. Al mismo tiempo, la parte recurrente, al plantear el motivo de casación, olvida que la conclusión alcanzada por la sentencia en el sentido de entender que se está ante una situación de precario y no de comodato, se funda en el análisis y valoración de la prueba practicada, ya que la causante, Dª. Sacramento, no dispuso en su testamento nada respecto de su nieta, habiendo disfrutado los demandados la vivienda en concepto de precario, sin que pueda presumirse en modo alguno el deseo de los propietarios de una cesión vitalicia y absolutamente gratuita, al tiempo que la configuración permanente de la ocupación, defendida por el recurrente, resulta incompatible con la naturaleza temporal del comodato, al tiempo que no hubo un uso preciso y determinado. Todo ello no hace sino abundar en la inexistencia del interes casacional alegado, ya que la doctrina de las sentencia de esta Sala supuestamente infringidas, hacen hincapié en el hecho de que ha de pactarse un uso determinado para ser considerado comodato, ya que en caso contrario estamos ante un precario.

   Debe significarse la importancia que tiene la acreditación del interés casacional, como presupuesto de acceso al recurso de casación, en el que la finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia se erige en primordial, al margen del "ius litigatoris" e, incluso, con preponderancia sobre la estricta función nomofiláctica, de tal modo que los asuntos en los que procede la recurribilidad por esta vía del "interés casacional", es una efectiva existencia de éste la que determina "la necesidad del recurso" (en terminología de la propia Exposición de Motivos, en cuyo apartado XIV se alude a que así "se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso" ), apareciendo configurado dicho "interés" como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el mismo apartado XIV del Preámbulo.

   Dentro de los casos tipificados como "numerus clausus" en el art. 477.3 LEC 2000, la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo se erige en el caso prevalente, pues la infracción de norma con vigencia inferior a cinco años, sólo opera como presupuesto cuando no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, asimismo la divergencia entre Audiencias Provinciales tan solo permite el acceso al recurso cuando no se haya producido jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues de existir ésta, únicamente su infracción habilita la recurribilidad, y ese antagonismo entre órganos jurisdiccionales de segunda instancia deja también de constituir un supuesto de "interés casacional" cuando esta Sala resuelve el recurso de casación en el que se deja zanjada la contradicción, mediante la declaración con efecto unificador que contempla el art. 487.3 LEC 2000 ; entenderlo de otro modo sería inconciliable con esa finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia que constituye la función primordial del Tribunal Supremo, acorde con la previsión constitucional (art. 123.1 CE), y para cuya función el recurso de casación es un simple medio o instrumento, eso si, en el que se ha reforzado el "ius constitutionis" en la nueva LEC 1/2000.

   Centrándonos, pues, en el caso de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que es el preeminente, como se acaba de considerar, conviene también recordar que aquí el "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye el presupuesto para el recurso), por lo que es obvio que ese conflicto jurídico debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   Diferenciado así el presupuesto del recurso que el "interés casacional" comporta, del motivo -ahora único- de la casación, en el caso de la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo es evidente que la contradicción deberá producirse en relación con la jurisprudencia actual, por lo que en aquellos supuestos en los que se haya variado la orientación jurisprudencial no podrán invocarse para la justificación del "interés casacional", Sentencias anteriores a la modificación de la doctrina de la Sala, que ha sido precisamente lo realizado por la parte recurrente en este caso.

   Pues bien, en la materia que constituye objeto del presente recurso de casación, la Sentencia de 31 de diciembre de 1994, seguida, entre otras, por las Sentencias de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril y 30 de junio de 2009, que constituyen la jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, establecen lo siguiente: " a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial" .

   Estas Sentencias que cambian el criterio jurisprudencial sentado en la materia ahora examinada, dejan clara constancia de esa modificación de jurisprudencia, que se realiza de modo fundado y patente, en atención al principio de seguridad jurídica.

   Como la Sentencia de la Audiencia Provincial que se intenta recurrir en casación, se apoya en la nueva doctrina jurisprudencial sobre la materia para confirmar la decisión del Juzgado, es evidente que no se produjo infracción normativa alguna en contradicción con la doctrina jurisprudencial actual.

   Esta falta de oposición a la doctrina jurisprudencial actual, determina que no exista de un modo efectivo el conflicto jurídico al que antes se aludió, pues no se ha producido una verdadera contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo intranscendente la doctrina anterior invocada por la parte recurrente, ya que esta Sala viene obligada a la interpretación de las normas de un modo adecuado al tiempo histórico presente, lo que no sólo permite, sino que obliga a cambiar criterios, superando e integrando resoluciones anteriores, por lo que sólo una vulneración de la nueva jurisprudencia, se produce, determinará el acceso al recurso por la vía del "interés casacional", tal y como ya se dejó señalado en los Autos de esta Sala de fechas 12 de abril, 15 de marzo de 2005 y 20 de octubre de 2009, en recursos 93/2005, 1162/2004 y 1139/2008 .

   En conclusión, el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 1/2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Sacramento y D. Fabio contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de noviembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 237/2008, dimanante de los autos de juicio verbal número 45/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.