ATS 540/2010, 18 de Marzo de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:3468A |
| Número de Recurso | 11556/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 540/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.
Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 2ª), Sala de Ejecutorias, en
autos nº Rollo de Sala 16/2000, dimanante de Ejecutoria 3/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, se dictó auto de Acumulación de condenas de fecha 24 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva se acordó:
"Fijar en una duración de treinta años de privación de libertad en el tiempo total de cumplimiento de todas las penas privativas de libertad impuestas al mencionado penado en las causas expresadas." .
Contra dicho Auto, se interpuso recurso de casación por Maximo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier J. Cuevas Rivas. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 76.1.b y 572.1.1 del CP e inaplicación de los arts. 76.1 y 572.1 del mismo texto y 2 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 70.1.2 y 572.1.1 en relación con el 76 del CP.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 76.1.b y 572.1.1 del CP e inaplicación de los arts. 76.1 y 572.1 del mismo texto.
Se recurre el Auto dictado en fecha 24-11-09 por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que acordaba la acumulación de las condenas a las que se refiere el presente recurso y que se reseñarán a continuación, fijando como límite máximo de su cumplimiento el de 30 años.
Causa Órgano Fecha sentencia
Fecha firmeza Fecha Hechos Pena
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8/02 A. N. Sec.1ª 10-11-04 1997-2002 8 años prisión 8 años prisión
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26/01 A. N. Sec.4ª 15-02-05 24-01-01 19 años prisión
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16/00 A. N. Sec.2ª 28-11-05 1999 4 años prisión
Según expone el Auto recurrido las referidas condenas son acumulables y el límite máximo de cumplimiento ha de fijarse en 30 años.
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El recurrente sustenta en su primer motivo que el mínimo penológico previsto por el art. 572 del CP para el caso de muerte que prevé su párrafo primero es, en todos los casos, el de 20 años de prisión, también para el caso de que la concreta pena se aplique en su mitad superior por aplicación del párrafo segundo atendiendo a la especial cualidad de la víctima, no puede hablarse de un mínimo penal diferente -25 años- sino que ha de ser el de 20 años que es el que el legislador determina independientemente de que la pena a imponer lo haya de ser en su mitad superior por la especial cualidad de la víctima. La horquilla de 25 a 30 años resultante de la imposición de la pena en su mitad superior es la extensión concreta de la pena que se puede imponer en el caso de que la víctima sea miembro de las fuerzas armadas, como es el caso, pero la pena en abstracto correspondiente al delito de homicidio terrorista sigue siendo la de 20 a 30 años del 572.1 CP. Y puesto que el delito fue intentado ha de aplicarse la regla del párrafo 1º del art. 76 por lo que el límite máximo de cumplimiento para las condenas del recurrente ha de ser el de 20 años y no 30.
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Decíamos en esta sentencia 1129/2009 que el delito de atentado terrorista consta tipificado en el artículo 572 C.P. 1995, asignándole una pena de 20 a 30 años de prisión en su modalidad básica, de forma que efectivamente siendo un delito ejecutado en fase de tentativa habría que reducir la pena como mínimo en un grado, siendo su techo el de 20 años de prisión menos un día, esto es, inferior a 20 años. Este razonamiento es correcto siempre que sea aplicable al penado el tipo básico, pero como en el caso de la sentencia precedente y de la actual ello no es así, pues al penado debe aplicársele el subtipo agravado de atentado perpetrado contra un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tipificado en el artículo 572.2, al que se asigna la pena del tipo básico en su mitad superior, por lo que el marco punitivo queda comprendido entre 12 años, 6 meses y un día y 25 años de prisión, que rebasa los 20 años del artículo 76.1 C.P . aplicado por la Audiencia. Por todo ello el máximo de cumplimiento de la pena deberá fijarse también en 30 años ex artículo 76.1. b), como sucedía en el Código Penal precedente (STS 25-11-09 ).
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El Auto recurrido razona como se acaba de exponer, esto es, siendo la pena que contempla el art. 76 la abstracta que en este caso por tratarse de tentativa es toda la que permite la pena inferior considerada en toda su extensión, la aplicable recorrería ex art. 572.1 y 2 el tramo de 25 a 30 años, y ex art. 16 la pena imponible se corresponde entre 12 años y 6 meses y 25 años -art. 62 por lo que la misma excedería los 20 años de prisión en abstracto siendo de aplicación el art. 76.1.b) del CP, es decir, un límite máximo de cumplimiento de 30 años. No ha habido infracción legal.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida de los arts. 70.1.2 y 572.1.1 del CP en relación con el 76 del mismo texto.
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Alega el recurrente de nuevo la procedencia de aplicar el límite de 20 años a la acumulación de sus condenas añadiendo a sus argumentos anteriores el de que, no habiendo previsto el legislados el orden en el cómputo de las circunstancias valorables, atenuación por la tentativa o cualificación por la especial consideración de la víctima, esta cuestión ha de ser interpretada y nunca puede serlo en perjuicio del reo, como ha hecho el Auto recurrido.
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No es posible aplicar la exasperación punitiva del artículo 572.2 después de aplicar la regla del artículo 62 C.P . de la tentativa, puesto que aquí no se trata de una cuestión de individualización de la pena sino de establecer la que corresponde al tipo calificado como consumado, y una vez así fijada se procederá a rebajarla de grado conforme a las reglas del artículo 70 C.P ., y a partir de ello se individualizará la pena en concreto, puesto que formando parte la penalidad de la calificación ésta es incompleta si no se añade la pena establecida (STS 25-11-09 ).
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Pretende el recurrente que el cómputo de la pena imponible a efectos del art. 76 debe efectuarse mediante la rebaja correspondiente a la tentativa, primero, y con la cualificación por el inciso 2 del 572, después. Pero tal argumento es inoperante, como se acaba de ver; el recurrente ha sido condenado por el delito del art. 572.2 en grado de tentativa y, conforme se ha dicho, ello supone la necesidad de fijar la pena correspondiente al tipo consumado y tras ello rebajarla en grado, que es lo que ha hecho el Auto recurrido.
Procede por lo tanto la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Nacional, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
