ATS 504/2010, 18 de Marzo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:3191A |
| Número de Recurso | 11468/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 504/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 24/2009,
dimanante de Procedimiento Abreviado 95/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Genaro e Gregorio, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero de ellos de cuatro años y tres meses de prisión, y para el segundo, de tres años y tres meses de prisión, para ambos accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 #, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y costas procesales." .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Genaro e Gregorio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y 4) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de los arts. 66 y 72 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La representación procesal de los recurrentes formulan el primer motivo de su recurso por vulneración del art. 18.2 y 3 de la CE .
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El motivo denuncia que el Auto de 25-3-09 es nulo por falta de presupuesto habilitante, el oficio policial que solicita la intervención se basa en una supuesta confidencia y en un acta de vigilancia que no es ratificada en la vista oral, no se acredita por la policía la necesidad de tan grave medida; todas las pruebas derivadas de las intervenciones deben ser también declaradas nulas como el Auto de entrada y registro que tiene su razón de ser en las intervenciones telefónicas.
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Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto (STS 6-10-09).
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Descendiendo al caso concreto, frente a la parca argumentación del motivo la propia sentencia de instancia, en su fundamento jurídico 1º, sale al paso de las objeciones en orden a la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en el Auto de 25 de marzo. Así la Sala señala que los funcionarios policiales exponían cómo por consecuencia de las labores de detección de lugares de distribución de droga así como la captación de información sobre el tráfico de estupefacientes se recibieron informaciones que vinculaban al titular del teléfono -el acusado- con la venta de sustancias, precisando que funcionarios policiales habían observado el día 22 cómo el investigado se encontraba en las cercanías de su domicilio con otras personas separándose al cabo de un rato para atender una llamada, apareciendo a continuación un vehículo del que bajó un individuo que le hizo indicaciones de querer 4 gramos de sustancia, marchándose el investigado a su domicilio y regresando para realizar el "pase" con el individuo, que se emplea para traficar el teléfono y que, describiendo la investigación patrimonial realizada, el aludido carece de trabajo desde hace bastante tiempo sin tener ingresos legales constatables. Dice el Tribunal que la solicitud policial y la resolución judicial no se apoyan en meras hipótesis subjetivas, golpes de intuición sino en sospechas fundadas en datos fácticos concretos.
Se dispuso, por tanto de datos, aptos para la ponderación por el instructor de la proporcionalidad y necesidad de la medida, cuya existencia se constata -al amparo de las previsiones del art. 899 LECr .- que autorizan a concluir que la resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por el investigado, tras haber iniciado la investigación sobre la venta de sustancias en una zona conocida como punto negro de tal actividad, constatando que el investigado empleaba varios vehículos -siendo titular de un BMW- aunque efectuaba la venta en su domicilio, aportando el oficio el acta de la vigilancia descrita que refiere cómo el investigado entregó cuatro bolsitas de pequeñas dimensiones y color blanco recibiendo una cantidad de dinero del individuo que se marchó en el mismo vehículo en que había llegado. Los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida, que es lo que sucede en este caso. De otro lado, contrariamente a lo afirmado en el motivo los testigos policiales narraron la vigilancia que establecieron sobre el acusado -uno de los agentes afirmó que estuvieron un mes- y cómo observaron al mismo -y al coacusado- hacer entregas ratificándose en el atestado.
De ello se sigue asimismo el rechazo de la pretensión del recurrente sobre la nulidad del Auto de entrada y registro que se basa únicamente en la relación de dicha resolución con las escuchas que se pretendían nulas.
En consecuencia procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPN por vulneración del derecho a un proceso con garantías.
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Alega la recurrente que no se ha respetado la cadena de custodia de la sustancia intervenida. No se puede tener en cuenta el análisis efectuado ya que la droga analizada no es la droga intervenida; en los hechos probados se dice que por la policía se intervienen dos paquetes, uno con 64,41 gramos de cocaína y lidocaína y otro con 36,95 gramos de tetrahidrocannabinol y en la diligencia de remisión la sustancia es 126.1 de cocaína.
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En la sentencia recurrida se afirma que no se ha acreditado la concurrencia de causa o motivo, que ni tan siquiera se ha descrito, que justifique la ruptura o nexo de la misma y que pudiera generar dudas sobre la fiabilidad de los datos obtenidos en los análisis. Ahora el recurrente concreta su denuncia sobre incumplimiento de la legalidad ordinaria al no haberse respetado la cadena de custodia, afirmando una discrepancia entre los hechos probados y la diligencia de remisión. Pero tal discrepancia no revela irregularidad alguna, así en el atestado se habla de la intervención de 126 gramos aproximadamente de cocaína y 37 gramos aproximadamente de hachís, especificando la diligencia de remisión que se trata de una bolsa con sustancia blanca en forma de roca al parecer cocaína con peso de unos 68,7 gramos, otra bolsa con sustancia blanca en forma de roca al parecer cocaína con peso de unos 57,4 gramos, un trozo de sustancia marrón al parecer hachís con peso de unos 27,7 gramos y cinco trocitos de sustancia marrón al parecer hachís con peso de unos 9,5 gramos; el hecho probado relata que las sustancias intervenidas fueron dos paquetes, uno con 64,41 gramos de cocaína y lidocaína con riqueza del 10,5% y otro con 36,95 gramos de tetrahidrocannabinol con riqueza del 8%. Porque el análisis de las sustancias remitidas reveló que la sustancia blanca contenida en la segunda bolsa -55,90 gramos netos, 57,4 gramos aproximadamente según el atestado- era ácido bórico y no cocaína.
No existe por tanto razón alguna para pretender, como sugiere el motivo, que la sustancia analizada no sea la remitida y a su vez incautada en autos.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alegan los recurrentes que poniendo en relación este motivo con los anteriores que de ser admitidos llevarían a la ilicitud de las pruebas de cargo que han servido de base a la condena procedería una sentencia absolutoria.
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El recurso de casación abarca el control de la existencia de actos legítimos de prueba de signo incriminatorio, su obtención conforme a los derechos constitucionales, la regularidad de su introducción en el acto del juicio oral y la estructura lógica del razonamiento de la Sala de instancia (STS 28-2-06 ).
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El motivo no puede prosperar, ya se ha visto cómo las intervenciones telefónicas no resultan nulas ni, por consiguiente, lo es el resto del material probatorio de autos. En su virtud el Tribunal de instancia considera acreditado que el acusado Genaro se dedicaba a la venta a terceros de sustancias, ventas que realizaba bien directamente bien, en ocasiones, a través del coacusado Gregorio, siendo ocupados en el registro del domicilio de Genaro dos paquetes con cocaína y hachís en las cantidades antes vistas, 140 euros de ventas ya realizadas, una balanza de precisión, tijeras, con restos ambas de estupefacientes, recortes circulares de plástico y una hoja con anotaciones de nombres, lugares y cantidades. Todo ello resulta de los testimonios policiales y de la realidad de las sustancias intervenidas y convenientemente analizadas, conforme explica el FJ 3º de la sentencia al recoger las declaraciones de los tres testigos que participaron en las vigilancias y actuaciones y relataron cómo el acusado Genaro vendía en la calle, en la acera o en su casa, y cómo en ocasiones las entregas las hacía Gregorio, como sucedió en la venta efectuada en una gasolinera, ello añadido al contenido de las conversaciones telefónicas y las actas de vigilancia.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de los arts. 66 y 72 del CP .
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De forma subsidiaria a los motivos precedentes se aduce que no se explica mínimamente la diferencia de penas para los acusados por lo que han de establecerse en el mínimo o en todo caso iguales para los dos.
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Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (STS 2-7-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) (STS 6-2-04 ). Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer (STS 18-6-09 ).
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Desde la perspectiva de la infracción de ley del art. 849.1 de la LEcrim el hecho probado describe sin duda un supuesto típico previsto en el art. 368 llevado a cabo de forma predominante por Genaro y de forma más ocasional por Gregorio, por ello el Tribunal, contrariamente a la denuncia de los recurrentes, explica en el FJ 4º de su sentencia que el Fiscal interesó mayor pena -4 años y 6 meses- para Genaro que para Gregorio -3 años y 6 meses- dada la mayor gravedad de los actos por el primero realizados, compartiendo la Sala de instancia tal criterio, pues, dice, la droga se almacenaba y distribuía en el domicilio de Genaro e Gregorio, si bien realizaba un acto típico de venta materializaba dichas ventas ocasionalmente por orden de Genaro ; añade la sentencia, además, que atendidas las concretas circunstancias, las penas solicitadas han de reducirse, fijando la de tres años y tres meses para Gregorio y cuatro años y tres meses para Genaro .
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
