ATS, 19 de Enero de 2010

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,

R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre ha recaído en procedimiento seguido por tutela de la libertad sindical en el que la parte actora alega que por su condición de representantes de los trabajadores a través del sindicato Comisiones Obreras (CC.OO) ha recibido peor trato en materia de promoción profesional y salarial que los representantes pertenecientes a la Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes (FASGA) y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), pretensión que fue estimada parcialmente en la instancia declarando la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada, por constituir discriminación por razones sindicales, condenándola a que a partir de la notificación de esa resolución judicial se incremente en un 50 % el complemento personal de los actores y les indemnice con 12.000 euros. Decisión contra la que se alzaron en suplicación ambas partes contendientes. Revisado en parte el relato histórico, el órgano jurisdiccional de la suplicación entró a decidir sobre el fondo del asunto, destacando la falta de homogeneidad de la situación en que, desde el punto de vista de la representación sindical, se encuentran todos los trabajadores que han sido representantes de CCOO en el centro de trabajo de la C/ Princesa. Por de pronto, uno de ellos, el Sr. Santos, sólo fue representante en el año 2005 y esta circunstancia hace que no sea parangonable con la del resto, no apreciando en su caso lesión ni de la promoción profesional ni retributiva. Respecto al resto, sí aprecia en cambio la sentencia indicios de discriminación, pues aun admitiendo que el sistema retributivo aplicado a los trabajadores es harto complejo, sí se advierte en lo tocante a la promoción profesional una diferente progresión de los actores respecto al resto de representantes de FAGSA y FETICO, sin que la empresa haya acreditado razón justificativa alguna de la razón de la diferente progresión. Sentado lo anterior y en lo atinente a la compensación por tal lesión, la parte actora manifiesta su discrepancia con el parecer del juez de instancia, insistiendo en que se les debe abonar asimismo el 50% de su salario base, motivo condenado al fracaso toda vez que dicho incremento debe ir necesariamente anudado a la promoción al Grupo Profesional de Coordinadores, para lo que obviamente deberán seguirse los sistemas fijados en convenio. Suerte adversa corrió asimismo el motivo articulado por la empresa dirigido a denunciar la prescripción ex art. 59.2 ET, reduciendo en cambio, el montante indemnizatorio a la cuantía de 6.000 euros para cada uno de ellos.

Disconformes todas las partes contendientes con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina. Por lo que atañe al recurso deducido por los demandantes y por CCOO como parte coadyudante, articulados en términos coincidentes ofreciendo análogas sentencias de contraste y cifrando el núcleo de la contradicción, por un lado, en insistir en que si se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical como es el caso en materia económica y profesional, el no reconocer a los demandantes la promoción profesional supondría una especie de renuncia del derecho de los trabajadores a la promoción profesional y, en segundo lugar, manifiestan asimismo su discrepancia con el montante indemnizatorio fijado por el Tribunal de origen, proponiendo como sentencias de contraste la dictada por esta Sala de 23 de julio de 1990 (rec. 3673/89) y la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 31 de enero de 2003 .

Enjuicia la sentencia referencial dictada por esta Sala un procedimiento en el que la demanda rectora, formulada al amparo de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, se plantea por haber sido los actores postergados por la demandada en los ascensos por causa de su afiliación al Sindicato CCOO, postulando se decretase el cese del comportamiento antisindical de la empresa, respecto a su promoción profesional, se les reconozca el promedio de ascensos otorgado a sus colectivos de origen, reparando las consecuencias económicas y profesionales de su actuación. En este supuesto el "tertium comparationeis" utilizado para el previo juicio de igualdad indicador de los indicios de discriminación era el de los compañeros de trabajo ingresados en las mismas fechas y categorías profesionales. Estimada la demanda, se formuló recurso de casación por infracción de ley, que confirma la dictada en la instancia. Considera que queda probada la existencia de indicios racionales de trato discriminatorio respecto al colectivo antes indicado al constar en hechos probados como el promedio mínimo de ascensos del personal ingresado en la categoría de Técnico Superior de 2º en la empresa en el año 1974-75 es de un ascenso cada cuatro años, y el del personal ingresado en la categoría de Técnico de 2ª de uno cada cinco años, y estas fueron las fechas de ingreso de los actores en la empresa. Los actores desde entonces solo tuvieron un ascenso, a diferencia del resto ingresado con ellos, que lo fueron 7 u 8 veces más. La empresa no ha acreditado que los demandantes no reúnan las mismas condiciones de dedicación y entrega para ser promocionados que el resto de sus compañeros. Queda probado la existencia de indicios racionales de discriminación respecto al mismo colectivo, ingresado con él en la empresa, y que esto ha sido debido a razones sindicales, no habiéndose destruido por ésta última dicha presunción.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, en la sentencia que al efecto se señala como referencial ni siquiera se debate --no podía serlo, por razones temporales-- la interpretación o aplicación del art. 179.2 LPL [art. 178.2 en su precedente RD Legislativo 521/1990, de 27 /Abril]; y aunque en ella se expone doctrina constitucional respecto de la carga de la prueba en supuestos de alegada discriminación con vulneración de la libertad sindical [al hilo de vulneración sustantiva: arts. 14 y 28 CE, y 12 y 15 LOLS], en la argumentación ya se parte de un relato de hechos [el efectuado en la sentencia dictada por el Juzgado, pues se trataba de recurso en interés de Ley] en el que el Magistrado tiene por acreditada la existencia de discriminación, que deduce de indicios - tan decisivos y diversos a los de autos- como que constaba probada la previa condena de la empresa por conducta antisindical contra CCOO, el que el promedio de ascensos de los afiliados a tal Sindicato era siete u ocho veces inferior al de los compañeros no afiliados, así como que la postergación de aquéllos obedecía a su militancia sindical y al intento de «minar» a CCOO. Situación diversa en la que decide y contempla la sentencia que se recurre, en la que por de pronto no existe pronunciamiento contradictorio en lo que atañe a la estimación de indicios de discriminación con proyección tanto en el sistema retributivo como en la promoción profesional, sin perjuicio de que si lo que se combate en este momento es el rechazo del incremento del 50 % de salario base, tal extremo es descartado porque necesariamente han de seguirse los sistemas fijados en Convenio.

Por lo que atañe a la determinación del montante indemnizatorio, es cierto que la sentencia de referencia afirma que se trata de una cuestión reservada a la competencia del juez "a quo", y que sólo es revisable por vía de recurso extraordinario cuando existe error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, manteniendo la cuantía fijada por el juez de instancia. Pero ello no implica, como la parte recurrente pretende, que la sentencia sea contradictoria con la que ahora se combate. Al contrario, la Sala de Madrid decide sobre la posible alteración de la cuantía indemnizatoria por la Sala que resuelve el recurso extraordinario, a la vista de que los actores ni en demanda ni en el acto del juicio ni en el escrito de impugnación han precisado criterios para cuantificar los 60.000 interesados por cada uno de ellos, abundando en la falta de homogeneidad de las situaciones particulares de cada uno de los demandantes, mientras que la sentencia referencial se pronuncia en realidad sobre un "prius", la procedencia misma de la condena a la indemnización por daños, habida cuenta de la gravedad de la lesión efectivamente producida y considerando acreditados los elementos y bases que propiciaron el pronunciamiento en tal sentencia, y no sobre lo que decide la sentencia recurrida, que es la corrección de la cuantificación verificada por el juez "a quo", a la vista de los elementos y bases que en efecto se aportaron por la parte interesada.

Por lo que respecta a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2003 (rec, 6497/02), en la misma quedó acreditado asimismo la concurrencia de indicios de vulneración del derecho de libertad sindical en relación con el incremento salarial y el cambio de categoría. Así, el hecho probado décimo segundo relaciona a trabajadores que habiendo ingresado con posterioridad a los actores ascendieron antes a una categoría superior, y en el hecho décimo cuarto se relata que el incremento salarial medio en la empresa para los trabajadores con igual categoría que los actores y la misma antigüedad asciende a 13,94 %, mientras que para los demandantes ascendió en ese mismo año a 4,25% y a un 11,11%. Sobre estos presupuestos y en lo que ahora importa la Sala procede a la declaración expresa de la categoría de los actores en la de Oficial 1ª, pues el resto de los trabajadores adquirieron también la categoría en el periodo indicado (HP 11º).

Pero, lo primero que se observa en este motivo, es que se está ahora planteando una cuestión nueva en cuanto que no fue específicamente planteada en la formalización del recurso de suplicación, en el que se afirma "el único objeto del presente recurso de suplicación es el examinar una infracción jurídica fruto de un error jurídica (sic) cometida por la sentencia que ha confundido la subida en el salario base con el incremento salarial que debe atribuirse al complemento personal .... de esta manera la demandada debió ser condenada a incrementar a los demandantes en un 50% la cuantía de su salario base y de su complemento personal a fin de reparar el rato salarial discriminatorio", a diferencia de lo ocurrido en la sentencia de contraste en la que aparece específicamente planteada tal cuestión en el trámite de suplicación. Al tratarse de una cuestión nueva no discutida y por ello no específicamente resuelta en suplicación a pesar de las apariencias, no se puede afirmar que entre las sentencias comparadas se produzca la contradicción requerida por el art. 217 y ss de la LPL, en tanto en cuanto la contradicción sólo puede aceptarse de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala interpretativa de aquel precepto legal cuando hay una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en pleitos sustancialmente iguales SSTS 23-9-1998 (Rec.- 4478/97), 7-4-2005 (Rec.- 430/04) o 4-5-2004 (Rec.- 2082/04 ) -, lo que no se produce cuando las pretensiones deducidas en dos procedimientos no son "sustancialmente iguales" sino distintas cual ha ocurrido en el presente caso según lo antes indicado.

Y examinadas las actuaciones se desprende que la sentencia de instancia descartó este concreto extremo porque la promoción profesional al Grupo Profesional de Coordinadores, requiere seguir los sistemas fijados en el Convenio de aplicación y este concreto extremo no fue combatido ante la Sala de suplicación pues como cuida de señalar dicha resolución "el recurso de los actores no ataca que el incremento del salario base sólo sea posible si previamente se cambia el grupo profesional (como tampoco ha combatido la inexistencia de ese cambio de grupo), pese a lo cual (...)", es decir en puridad se está en este momento procesal planteando una cuestión nueva.

Finalmente, el recurso de la demandada va destinado a denunciar la infracción del art. 179.2 LPL en relación con los arts. 179.2 LPL y art. 14 y 28 CE, contraviniendo la recta aplicación de estos preceptos así como la jurisprudencia y doctrina constitucional, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Madrid de 31 de marzo de 2006 (rec. 1512/06). En este caso, los demandantes, que son o han sido representantes legales de los trabajadores, elegidos en las listas del Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), vienen prestando sus servicios para la empresa demandada El Corte Inglés, S.A. en los Centros de Princesa, 47 y 56, en el grupo de profesionales, con la antigüedad, funciones y salario mensual en el año 2005 que se especifican respecto de cada uno de ellos. Y, juntamente con la Federación de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO, que actúa como parte coadyuvante, presentaron demanda de Tutela de Derechos Fundamentales, solicitando que se dicte sentencia por la cual: " a) Se declare que la conducta observada por la Empresa contra los demandantes es constitutiva de discriminación por razones sindicales y, en consecuencia, la nulidad radical de la misma. b) Se ordene su cese inmediato y la restitución a la situación anterior a la de la producción de tal conducta continuada respecto de los demandantes. c) A efectos de restituirlos en dicha situación previa declare que la empresa: 1.- Debe incrementar el salario base y el complemento personal bruto de cada uno de los demandantes en un 50%.

2. - Debe promover profesionalmente a cada uno de los demandantes que no tengan dicha clasificación profesional al Grupo Profesional de Coordinadores. d) Se declare que la empresa debe indemnizar a cada uno de los demandantes por los daños y perjuicios sufridos durante largos años en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos."

Dicha demanda fue desestimada en la instancia, y confirmada su desestimación en suplicación, por entender que la relación de ascensos a Mandos entre 2000-2004 entre el colectivo de los trabajadores que tenían la condición de representantes por los sindicatos FASGA y FETICO, así como del número de los trabajadores promocionados a mandos durante el mismo período (31) y los que de ellos fueron delegados de FASGA (sólo 4) no se desprenden indicios de discriminación a favor de los representantes de estos colectivos sindicales, presuntamente favorecidos frente a los pertenecientes a otros sindicatos, como ocurre con los demandantes, representantes de UGT; así como tampoco advierte la existencia de esos indicios discriminatorios en las diferencias de incremento salarial durante el mismo período entre uno y otro colectivo, pues dicho incremento porcentual medio del salario es ligeramente más favorable a los representantes de FASGA-FETICO, pero en cambio resulta inferior respecto de los otros colectivos el incremento por complemento personal, que es la subida salarial individual que la empresa acuerda para sus trabajadores al margen de lo previsto en los Convenios Colectivos.

Del examen comparativo de ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, no se desprende la existencia de las identidades sustanciales necesarias. En efecto, por de pronto existen diferencias respecto de la antigüedad, categoría y salario, así como el tiempo que los demandantes desempeñaron el cargo de representantes sindicales en cada caso. Por otro lado, en la sentencia que se ofrece de contraste los términos de comparación se establecen entre trabajadores pertenecientes a UGT y los correspondientes a FASGA-UP y FETICO; dando cuanta la extensa narración histórica de que ni en cuanto a ascensos ni en lo que respecta a la promoción profesional los demandantes han resultado postergados en relación con el colectivo de comparación, más bien lo contrario. La situación que refiere y decide la sentencia que se recurre es diversa, extremo que no es desconocido por la Sala cuando afirma que la diferencia de datos --entre la sentencia que hoy se recurre y la de contraste-- es posible, no sólo por la distinta prueba que se haya podido practicar en uno y otro pleito, sino porque en el anterior las referencias numéricas incluían de forma conjunta a los representantes de UGT y a los de CCOO, en el actual sólo se toman como referencias los datos de CCOO, y en este caso tal y como ha quedado expuesto en los ordinales precedentes han quedado acreditados indicios de discriminación que resultan inéditos en la referencial y justifican las diversas soluciones adoptadas en cada caso.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes --en algún caso con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la Providencia que abrió el trámite de inadmisión; en particular no combaten eficazmente los motivos que conducen a la inadmisión de los recursos, limitándose a señalar las identidades habidas entre los supuestos comparados y no desconocidas por esta Sala, pero guardando silencio sobre los extremos que rompen la identidad y planteamiento de cuestión nueva.

En conclusión, procede declarar la inadmisión del recurso, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, conforme a lo ya razonado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo darse a las consignaciones y aseguramientos el destino legal de conformidad con la sentencia de suplicación y sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.