ATS, 16 de Febrero de 2010

1. - Por la representación procesal de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." se presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 118/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 442/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Úbeda.

2. - Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 8 de julio de 2008.

3. - Formado el presente rollo, por el Procurador Sr. Codes Feijoo se ha presentado escrito en fecha 16 de julio de 2008, en nombre y representación de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, la Procuradora Sra. Leal Labrador presentó escrito con fecha 17 de julio de 2008, en nombre y representación de "SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE CONSTRUCCIONES BELTRÁN CAMPOS, S.L.", personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de 17 de noviembre de 2009, dictada a los efectos de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC, se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto.

5. - La parte recurrente, en fecha 15 de diciembre de 2009, presentó escrito alegando en favor de la admisión de su recurso; sin que, por contra, la parte recurrida haya presentado escrito alguno de alegaciones, dejando precluir el traslado conferido sin hacerlo.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - El presente recurso de casación se interpone contra Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de cesión de crédito afectada por el período de retroacción de la quiebra.

   La parte recurrente preparó el recurso, con carácter principal, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, y, con carácter subsidiario, únicamente para el caso de estimarse inadecuada la vía precedente, al amparo del ordinal 3º del mismo precepto, esto es, por la vía el "interés casacional".

2. - La decisión del recurso pasa, ante todo, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la citada Ley Concursal, lo que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004, tal y como se indica en su Disposición Final trigésimo quinta .

   La Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, Concursal, establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 . Este, en su apartado segundo, dispone que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la propia Ley se excluya de todo recurso o se otorgue otro distinto; el apartado tercero establece que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, si bien las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado la oportuna protesta; en el apartado cuarto se reserva el recurso de apelación a las sentencias que aprueben el convenio y a las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación; y, en fin, el sexto dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado ha formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3º y 4º de la Ley Concursal .

   El artículo 197.6 establece, por lo tanto, el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales atendiendo a la clase de resolución y a su materia, marco que, en lo que a la eficacia temporal de las normas se refiere, se completa con las previsiones de la Disposición transitoria primera, apartado quinto, en relación con la Disposición final trigesimoquinta, y que se debe integrar, en su caso, con las previsiones contenidas en los apartados tercero y cuarto del mismo artículo 197, encontrándose inserto en el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II la LEC 1/2000 y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición Final Decimosexta . De manera que, tratándose de resoluciones dictadas en procedimientos previstos y regulados por la legislación concursal anterior, pero recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, el examen de su recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal exigirá tanto la verificación de la recurribilidad de dicha resolución conforme a lo previsto en el art. 197.6 de la Ley Concursal, cuanto la comprobación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos a los que se condiciona el acceso a los recursos extraordinarios en el régimen establecido por la LEC 1/2000, efectuando, si fuere preciso, la precisa labor de acomodación de los distintos incidentes de los procedimientos concursales regulados por la legislación precedente a los trámites previstos en la Ley Concursal, y, en general, a sus disposiciones, así como la necesaria inclusión de la resolución impugnada en alguno de los supuestos que se contemplan en los tres ordinales del art. 477.2 LEC, teniendo a la vista, en su caso, lo previsto en su Disposición Adicional Primera , de la Ley Concursal, lo que impone: a) la necesidad de que se esté ante una resolución dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica, a su vez, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer; b) que la resolución sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no solo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común -haciendo aquélla posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso, cuales son la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta; y c) que se de alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000, conforme a lo establecido en su apartado primero - previstos en el apartado segundo del art. 477 LEC 2000, para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por esta Sala en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación, prestando particular atención a si el procedimiento fue seguido por razón de la materia o por razón de la cuantía litigiosa, en la medida en que de ello depende cuál deba ser el cauce de acceso a la casación y, consiguientemente, cuáles los presupuestos y requisitos que deben cumplir los escritos de preparación e interposición de los recursos.

   Los criterios que se acaban de exponer permiten, ante todo, afirmar la recurribilidad en casación de la resolución objeto de impugnación. Se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto -y según lo expuesto-, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197. Y se trata de una sentencia dictada en un juicio ordinario que versó sobre el ejercicio de una acción de nulidad de un negocio jurídico celebrado dentro del período de retroacción de la quiebra, con base en el artículo 878 del Código de Comercio, de suerte que, atendida la finalidad reintegradora de la acción ejercitada, cuyos efectos patrimoniales se han de traducir, prima facie, en la restitución al patrimonio del quebrado del bien objeto de la cesión o de su valor al tiempo en que salió del mismo, es dable sostener su equiparación a las acciones comprendidas en la sección tercera del concurso, y, por ende, su trascendencia respecto del resultado del concurso y su sustantividad de cara al acceso a los recursos extraordinarios, con independencia del concreto cauce procedimental seguido -- que debió ser el establecido para los incidentes--, conclusión que viene de la mano de la lectura conjunta de los artículos citados, en relación con los artículos 183-3º y 197.6 de la Ley Concursal, y aun de los artículos 71 y 73 de esta misma ley, si bien éstos contemplan como única modalidad de acciones de reintegración las acciones rescisorias, con el subsiguiente requisito del perjuicio patrimonial -presumido o acreditado-, y no las acciones de nulidad en sentido estricto, cuyos efectos en el ámbito patrimonial y en el seno de un procedimiento concursal pueden, sin embargo, considerarse equivalentes a los de aquéllas, con el objeto de caracterizar la resolución que decide sobre ellas de cara al acceso a los recursos extraordinarios previstos en el LEC 1/2000.

3. - Pues bien, tratándose el presente caso de un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de nulidad de un negocio jurídico celebrado dentro del período de retroacción de la quiebra, dicho procedimiento trae causa del procedimiento concursal seguido al efecto, toda vez que su resultado tiene clara incidencia en el mismo, y por tanto resulta aplicable la Disposición Derogatoria Unica ordinal primero de la LEC 2000, tal y como se ha indicado en Autos de esta Sala en casos iguales al presente de fechas 31 de enero de 2006, 27 de junio de 2006 y 30 de enero de 2007, en recursos 845/2005, 60/2006 y 812/2006, pues la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento sustanciado por razón de su materia, cuyo cauce de acceso al recurso de casación es el establecido en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, denominado de "interés casacional", que exige la acreditación de dicho interés, ya en el mismo escrito preparatorio del recurso.

4. - En el presente caso, la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los ciento cincuenta mil euros, pero esta vía de acceso a la casación es inadecuada, al haberse tramitado el procedimiento en atención a su materia y no en atención a su cuantía.

   Como ya se indicó, también se preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y dicha vía casacional es la adecuada para acceder al recurso, habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la materia, de suerte que no existe ningún obstáculo, con arreglo a lo dispuesto en dicho precepto, para la admisión del recurso que ahora se examina por razón de la materia litigiosa.

   El escrito de interposición se articula formalmente en cinco motivos, si bien los cuatro primeros se dicen formulados al amparo del art. 477.2.2º, manifestándose en el quinto, que se afirma formulado con el carácter subsidiario ya expuesto al amparo del art. 477.2.3º, que lo es por dos motivos: A) infracción del art. 878.2 del Código de Comercio, alegando la existencia de interés casacional por oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la doctrina que tiende a mantener la validez de los actos realizados dentro de la actividad habitual del quebrado en los que no existe fraude y que no entrañan perjuicio para la masa de la quiebra, y citando, al efecto, las Sentencias de esta Sala de fechas 15 de febrero de 2007, 19 de marzo de 2007 y 13 de septiembre de 2007 ; B) infracción del art. 1303 del Código Civil, alegando la existencia de interés casacional por oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a la doctrina que establece que aunque procediera la nulidad de las operaciones la misma implicaría la restitución de prestaciones entre las partes, y citando, al efecto, las Sentencias de esta Sala de fechas 15 de febrero de 2007, 13 de diciembre de 2005 y 13 de septiembre de 2007 .

5. - Centrado así el recurso de casación formalizado, la parte recurrente no ha acreditado la presencia del "interés casacional" alegado, incidiendo, por ello, el recurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2,3º, inciso segundo, de la LEC 2000, de inexistencia de interés casacional, pues, aunque formalmente se da cumplimiento a los requisitos establecidos en el apartado cuarto del art. 479 de la LEC 2000, expresándose las infracciones legales sustantivas que se entienden cometidas (art. 878.2 CCom y art. 1303 CC ) invocándose, en cada uno de los casos, tres sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente a las que supuestamente se opone la Sentencia recurrida, indicándose cuál es dicho criterio y razonándose, en alguna medida, cómo ha sido vulnerada la doctrina de las mismas, se aprecia: primero, que, en lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 878.2 CCom -apartado A) del motivo quinto -, el interés casacional que se alega resulta ser artificioso, ya que no es un "interés" real, efectivo, verdaderamente existente, en cuanto la doctrina de las sentencias invocadas sólo se ve vulnerada, en realidad, por la afirmación de la propia recurrente de ausencia de perjuicio para la masa, lo que es negado por la Sala de instancia en la Sentencia recurrida que, en su Fundamento de derecho tercero, declara que "

   ...no cabe duda de la existencia del perjuicio a la paz conditio creditorum, pues la cesión del crédito conlleva un empobrecimiento del patrimonio de la quiebra en beneficio del acreedor favorecido...En el presente caso el perjuicio para la masa queda acreditado a través del cobro de la certificación, pues con el mismo se produce un favorecimiento contrario al orden concursal de pago... ", para finalizar razonando, en el Fundamento de derecho cuarto, en rechazo del argumento de la apelante en orden a no ser anulables los actos que responden a una actividad cotidiana y normal de la empresa lo que demuestra no ser perjudiciales a la masa, que los pagos realizados por la quebrada con el préstamo que le abonó la actora "

   ...han de sujetarse a la disciplina concursal, pues de lo contrario se beneficiarían unos acreedores en perjuicio de otros, y al estar dichos pagos en el ámbito del tiempo a que se retrotraen los efectos de la quiebra, han de estar sujetos a la prelación concursal ", de forma que sólo desde los presupuestos fácticos y las valoraciones jurídicas, realizadas a partir de tales elementos de hecho, de los que parte la recurrente, diferentes a los considerados por la Audiencia, y desde la omisión de razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de dicha parte, podría verse la contradicción alegada; y en la medida en que ello es así, el interés casacional representado por la contradicción con la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala que se citan, resulta ser totalmente artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso, en la medida en que no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión; segundo, que, si respecto de dicha infracción no es posible, según lo expuesto, tener por acreditado el interés casacional, tampoco alcanza la recurrente dicho propósito en lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 1303 del CC -apartado B) del motivo quinto -, pues el interés casacional que se invoca resulta ser igualmente artificioso, toda vez que el argumento impugnatorio, asentado en que la nulidad, en cualquier caso, debería afectar no sólo a la certificación de obra objeto de endoso sino también al contrato de préstamo, esto es, al conjunto de la operación, con restitución recíproca de las prestaciones, constituye cuestión nueva, en cuanto así se entendió por la Audiencia Provincial en la Sentencia objeto del presente recurso de casación, no habiéndose alegado oportunamente la incongruencia de la mencionada Sentencia por tal motivo, por lo que dicha cuestión no es examinable en casación (SSTS 29-9-98, 23-5-2000, 21-4-2003 y 3-6- 2004, entre otras).

6. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, y sin que proceda hacer imposición de costas, dada la ausencia de alegaciones de la parte recurrida en el trámite abierto del apartado tercero del art. 483 de la LEC 1/2000 .

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 118/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 442/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Úbeda.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.