ATS 115/2010, 4 de Febrero de 2010

Por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Albacete se dictó sentencia con

fecha 29 de Septiembre de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 6/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo como procedimiento abreviado nº 48/2008, en la que se condenaba a como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud:

1. A Emilio, a las penas de cuatro años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa 3.500 # con tres meses y medio de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas causadas.

2. A Hernan y a Marcelino, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos, y a que abonen, cada uno, la tercera parte de las costas del proceso.

Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos y particularmente el del automóvil Mercedes-Benz CLK 270 CDI con matrícula ....-LGN .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, actuando en representación de Emilio, con base en varios motivos: infracción del derecho constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en base al artículo 5.4 de la LOPJ ; error en la apreciación de las pruebas ex artículo 849.2 de la LECRIM .

También presentó recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón, en representación de Marcelino, con base en los siguientes motivos: infracción de ley ex artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 27 y 368 del Código Penal ; error en la apreciación de las pruebas ex artículo 849.2 de la LECRIM .

Asimismo formuló recurso de casación el Procurador de los Tribunales Dña. Lozano Montalvo, en representación de Hernan, en base a un único motivo: infracción del derecho constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECRIM .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Basa este primer recurrente su recurso contra la sentencia dictada en el artículo 5.4 de la LOPJ, al haber vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente básicamente que no existe prueba de cargo suficiente contra él para concluir que la cocaína que le fue hallada en su poder estaba destinada a la venta. Él es un toxicómano y la citada sustancia era para su consumo.

2. El control de la presunción de inocencia en casación, cuya posible vulneración es lo que se denuncia por el recurrente, lo que hubiera tenido mejor encaje casacional en el artículo 852 de la LECRIM, se extiende a la comprobación de que la Sala sentenciadora contó con pruebas de cargo, y que tales pruebas han sido: lícitas por no vulnerar en su práctica derechos fundamentales; válidas, por acomodarse a las normas procesales que las ordenan y regulan; y de contenido incriminador respecto al hecho típico y su participación. No alcanza el control casacional la valoración de las pruebas, es decir la ponderación que, sobre la base de las practicadas, con esas objetivas exigencias, hace la Sala de instancia al formar según el art. 741 su convicción con la ventaja de la observancia del principio de inmediación. La convicción resultante de una valoración así obtenida es insustituible por ser fruto de la inmediación que en casación no existe. Así mientras que en la instancia la ponderación tiene directamente por objeto la prueba misma practicada pública y contradictoriamente a presencia del Tribunal, en la casación, donde obviamente no hay inmediación de la prueba, no cabe valorar directamente lo que no se ha presenciado, ni sustituir la valoración ventajosamente hecha en la instancia, pero sí procede controlar esa valoración, es decir controlar el proceso lógico en que se apoya o por el que discurre la valoración del Tribunal de instancia, que por ello ha de exteriorizarse y hacerse explícita en motivación suficientemente expresiva como para posibilitar esa función casacional del control de la racionalidad. No hay pues dos valoraciones en que la segunda sustituye a la primera, sino una valoración por el Tribunal de la instancia, dentro de parámetros irrepetibles -la inmediación-, y luego un control de la racionalidad de aquella. Si lo expresado valorativamente por el Tribunal de instancia no choca con las reglas de la lógica, de la experiencia, o del conocimiento científico, y además se ajusta a criterios valorativos adecuados, esa valoración debe ser homologada en casación.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente, directa e indiciaria, para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

En los delitos de tráfico de drogas, y como recoge una reiterada doctrina de esta Sala, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368, y tratándose de tenencia con destino al trafico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Pues bien en el supuesto de autos la Sala de instancia ha contado con los siguientes elementos de prueba para concluir que la droga que fue hallada en el vehículo que conducía el recurrente iba a ser destinada por él, que allí la había ocultado, al tráfico de terceros:

- En primer lugar la cantidad de droga intervenida, 31.5 gramos de cocaína, con una pureza del 78,8 %, que excede del acopio medio de un consumidor, que se ha fijado reiteradamente por esta Sala (STS 659/2008 de 22 de Octubre y STS 603/2007 de 25 de Junio, entre otras) como aquel destinado a cubrir las necesidades del consumo para unos cinco días, siendo el consumo medio diario habitual de tales consumidores, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, entre 1,5 y 2 gramos, criterio éste acogido por esta Sala en numerosas sentencias, que presumen finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos.

- En segundo lugar el contenido de las conversaciones telefónicas obrantes en autos, que ponen de manifiesto, como se detalla en la resolución recurrida, por un lado, que el recurrente mantenía frecuentes encuentros con sus interlocutores, y por otro, que éste utilizaba un lenguaje que puede ser calificado de manera lógica, como lo hace la sentencia, como "críptico". Así, por destacar algunas, en la conversación 16 bis el recurrente habla con Marcelino, también condenado en estos autos, de unos "puntos partíos", en la número 21, ambos cierran la misma con el acuerdo de que el recurrente va a entregar a Marcelino "tres cuartos", o en la número 126, se habla de que un aparejador ha pedido "8 ó 9", interesando del recurrente el suministro del "producto" del que hablan. También consta que el recurrente recibe en su móvil un mensaje el 29 de agosto con el contenido, "tráeme".

- En tercer lugar ha valorado el Tribunal las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los Agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación y finalmente detuvieron a los acusados en este procedimiento.

Éstos han declarado que conocían, por las conversaciones intervenidas, que el recurrente se iba a desplazar a Valencia, donde creían que se abastecía de la cocaína que vendía, y que cuando el vehículo que conducía fue finalmente interceptado, huyó a pie con una bolsa en la mano, dejando el vehículo abierto y con las llaves puestas. Después acudió al Cuartel de la Guardia Civil para denunciar un intento de agresión en su garaje, y allí fue detenido.

Asimismo el agente con número de identificación número NUM000 ha descrito como en una ocasión observó como el recurrente, en una gasolinera, entregaba algo a una tercera persona, que había estado esperándole durante cerca de un cuarto de hora. Esta persona fue después interceptada, y llevaba oculta en su zona genital una bolsa con un gramo de cocaína.

- También ha contado el Tribunal con los efectos hallados en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente, entre ellos, una caja con restos de polvo blanco, un paquete de bolsas de "Mercadona" sin estrenar, un recorte circular de bolsa de "Caprabo", y otra bolsa de "Mercadona" con un recorte circular en un extremo.

En definitiva las conclusiones alcanzadas por la Audiencia relativas a que el recurrente se dedicaba a vender cocaína a terceras personas nos parecen lógicas y razonables, no habiéndose producido pues ninguna violación de su derecho a la presunción de inocencia.

Ha de ser pues inadmitido el recurso por carecer manifiestamente de fundamento en base al artículo 885 de la LECRIM .

El segundo motivo de su recurso lo ampara este recurrente en el número dos del artículo 849 de la LECRIM, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala el recurrente a estos efectos la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Albacete, así como el informe emitido por el equipo terapéutico de la Unidad de Conductas Adictivas del Complejo Universitario de Albacete. Estos documentos demuestran la adicción del recurrente a la cocaína, adicción que no fue recogida en los hechos probados de la resolución recurrida y que debería haber justificado si no una atenuante, la imposición de una pena inferior.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente pues ninguno de los documentos señalados por ésta tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal.

   No lo es de forma evidente la sentencia penal dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Albacete, relativa a hechos distintos a los de autos y que, como es sabido, no produce como tal efectos prejudiciales positivos en la resolución recurrida, y tampoco el informe citado por la parte recurrente. El mismo es cuando menos escueto, refiere que el recurrente es al parecer paciente del servicio desde Enero de 2006, año éste en el que comienzan las investigaciones que dan lugar a esta causa, y que se le detectan resto de cocaína en la orina el 21 de Agosto de 2006 -cuatro días antes de la fecha de inicio de la intervención-, para añadir a continuación que desde entonces, Agosto de 2006, no vuelve a acudir al Centro hasta Octubre de 2007, fecha en la que no se detalla por otro lado la practica de prueba alguna sobre la evolución de su adicción.

   En definitiva hubiera sido precisa una prueba más detallada para declarar en los hechos probados de la resolución recurrida, como pretende el recurrente, la naturaleza y alcance de su adicción a algún tipo de sustancias.

   Ha de inadmitirse pues el motivo analizado, y por ende el recurso interpuesto, por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   Recurso de Marcelino

En base al número uno del artículo 849 de la LECRIM, formula este recurrente el primer motivo de su recurso, denunciando la indebida aplicación de los artículos 27 y 368 del Código Penal .

1. Alega en síntesis este recurrente que los hechos declarados probados respecto a él no son sino juicios de valor o inferencias, negando que haya cometido delito alguno, lo que no puede concluirse sin más del hallazgo en su domicilio de 1.6 gramos de cocaína, así como un triturador, una báscula y unos cuantos recortes de bolsa usados, máxime cuando no ha sido discutida en la sentencia dictada su condición de consumidor.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Dado el relato de hechos de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, la calificación de la conducta del recurrente como un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho, puesto que allí se declara expresamente como éste, que se relacionaba con Emilio, el anterior recurrente, como socio y como cliente o proveedor, también se dedicaba a vender cocaína desde su localidad de domicilio, Carrascosa de Haro, Cuenca.

En realidad no denuncia la parte ningún error de derecho en la aplicación del citado precepto, sino la insuficiencia de la prueba de cargo para concluir que se dedicaba a vender cocaína a terceras personas, insuficiencia que igualmente hemos de descartar.

Por un lado ha valorado el Tribunal el contenido de algunas de las conversaciones que el recurrente mantuvo con el también condenado Emilio, entre ellas, dos a las que ya nos hemos referido. En la numerada como 16 bis este último le pregunta al recurrente, ¿ cuantos puntos dijimos que faltaban ?, ¿lo tenías apuntado, no?, a lo que el primero contesta, lo tengo yo apuntado sí, añadiendo, dos con uno o dos con cuatro y medio, ¿puede ser ?, ¿cuánto te suena a ti?, dos con ¿veintiuno?, contesta Emilio, a lo que añade el recurrente, puede ser pero eran partíos.

En la número 21, el tenor de la conversación, también entre ellos, es el siguiente. En un momento determinado Emilio le dice, cuando queráis ya podéis venir, añadiendo, pero diles que no es to, porque hay gente que se ha ido de vacaciones ahora y no van a venir los cabrones hasta la semana que viene, contestando el recurrente, mucho, mucho o qué, contestando Emilio, la mitad o por ahí, añadiendo el recurrente, no jodas no vas a poder más, hasta cuando, too para cuanto más o menos . Continúan entonces hablando sobre cuándo va a poder disponer el recurrente de aquello que Emilio le tiene que suministrar, terminando, que sean tres, tres cuartos, sabes lo que te digo.

Sobre el contenido de las conversaciones telefónicas hemos de decir que la doctrina reiterada de esta Sala admite que si dicho contenido es claro y terminantemente incriminatorio pueda ser valorado como prueba de cargo, cuando su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes -en este caso mediante su audición en el Plenario - SSTS. 6.11.2000,

19.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006 -.

Pues bien el contenido de las que hemos expuesto, que son sólo algunas de las obrantes en autos, ponen de manifiesto que Emilio entrega al recurrente asiduamente ciertas cantidades, "cuartos", o "tres cuartos", de lo que ellos llaman "puntos" ó "puntos partíos", términos éstos, que a la vista del resto de los datos obrantes en autos, y la falta absoluta de explicación sobre qué tipo de relación mantenían los interlocutores que pudiera explicar los términos a los que hemos hecho referencia, permiten deducir, como lo ha hecho el Tribunal de Instancia, que se está haciendo referencia a la compraventa de droga.

Pero además el citado Tribunal ha contado con el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente donde se hallaron los efectos que el mismo relata en su recurso, entre ellos, además de tres bolsas de cocaína, con un peso total de 1,6 gramos y una pureza del 42,1%, un triturador de plástico, una báscula digital, otro triturador de madera de marihuana, diversos recortes circulares de plástico y bolsas de este mismo material con recortes hechos, una libreta de anotaciones y un rollo de alambre plastificado de color verde, efectos todos ellos claramente relacionados con la manipulación para su venta de sustancias estupefacientes. Como expone la sentencia recurrida, resulta poco verosímil que un consumidor pese o manipule en definitiva con los citados efectos su propia dosis antes de consumirla.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente para concluir que se dedicaba a la venta de cocaína a terceras personas, debiendo ser inadmitido el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Como el anterior recurrente, Marcelino basa el segundo motivo de su recurso en el número dos del artículo 849 de la LECRIM, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Se señala a estos efectos el informe emitido por el SESCAN, perteneciente al Hospital Virgen de La Luz de Cuenca, así como el certificado de la Unidad de Conductas adictivas. Ambos, según el recurrente, acreditan su adicción a la cocaína e incluso al cannabis, por lo que debió declararse probado que la sustancia que le fue intervenida era para su consumo, o cuando menos habérsele apreciado una atenuación de su responsabilidad. También alega que el Tribunal no ha valorado adecuadamente su nivel económico.

2. Damos por reproducidas las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución sobre las exigencias que se derivan del cauce casacional elegido.

3. Partiendo de dichas consideraciones, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente. Por un lado el hecho de que constase acreditado que el recurrente es toxicómano, no impide que se estime acreditado que se dedicaba a la venta a terceros de cocaína, conclusión ésta que se ha alcanzado correctamente, como ya hemos expuesto, a la vista de la prueba practicada en estos autos.

Cuestión distinta es que tal condición, debidamente acreditada, pudiera dar lugar a una exención o atenuación de la responsabilidad. Concretamente respecto a la posibilidad de aplicación de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.2 en relación en este supuesto con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, hemos de decir que si la eximente completa exige que la intoxicación sea plena, excluyendo por tanto la capacidad de control sobre la propia conducta, para la apreciación de la incompleta será necesario que la afectación sin ser plena lo sea desde luego relevante. Como ha dicho este Tribunal en anteriores resoluciones la afectación "sólo en cierta medida" no satisface tal exigencia -STS 366/2007 de 7 de Mayo, con citación de las STS 631/2004 de 13 de mayo y 383/2005 de 4 de marzo-.

Pues bien analizando esta posibilidad hemos de concluir que, a la vista los informes a los que alude la parte recurrente, no puede apreciarse claramente la concurrencia de una eximente incompleta, y mucho menos completa. El primero de tales informes es de apenas tres líneas, y el segundo de ellos se limita a exponer que el recurrente acude por primera vez al Centro en Febrero de 2007, refiriendo entonces ser consumidor de cocaína desde hace cinco años, iniciando un tratamiento que evoluciona favorablemente, y durante el cual se le realizan pruebas de detección de tóxicos.

En ninguno de los citados informes se describe pues que el consumo de drogas haya afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente, ni, por otro lado, ninguna circunstancia excepcional derivada del abuso en el consumo de tales sustancias, que pudiera justificar, al menos, la aplicación en el supuesto de autos de una atenuante muy cualificada ex artículo 21.6 del Código Penal, ó ex artículo 21.2 del mismo texto legal.

Lo máximo que podríamos aplicar en el supuesto de autos sería una atenuante simple, que ningún reflejo tendría en la pena impuesta al recurrente, que ya es la mínima legalmente posible.

Por tanto de nuevo, ha ser inadmitido el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer y último motivo de su recurso lo ampara este recurrente en el artículo 851.1 y 3, por no expresar la sentencia claramente qué hechos considera probados, y por no resolver todas las cuestiones planteadas.

1. Alega el recurrente en síntesis que los hechos declarados probados son confusos y contradictorios en lo que se refiera a su participación en los hechos, pues por un lado dice que es socio de Emilio, y por otro que es proveedor o cliente del mismo.

   Asimismo se sostiene que la sentencia no ha resuelto su pretensión relativa a la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

2. Respecto a las cuestiones planteadas hemos de decir, en primer lugar, que la constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala -STS 253/2007 - tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

   Así doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de

   12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

   e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En segundo lugar respecto al vicio de incongruencia omisiva también denunciado, según una reiterada doctrina de esta Sala, existe el mismo, cuando se dan estos requisitos: 1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. De nuevo la aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión del motivo alegado.

   Respecto a la falta de claridad y contradicción entre los hechos probados, aún asumiendo que quizás la redacción de éstos respecto al recurrente hubiera podido ser más precisa en lo que se refiere a la relación que el recurrente mantenía con el otro acusado - Marcelino, que se relacionaba con Emilio como socio y como cliente o proveedor, también se dedicaba a vender cocaína desde su localidad de domicilio, Carrascosa de Haro( Cuenca)-, sí es tajante al afirmar que el recurrente se dedicaba también a vender cocaína desde su localidad, como razona detalladamente a la vista del prueba practicada en su fundamento jurídico tercero, conteniendo así los elementos fácticos determinantes del núcleo de la conducta típica por la que ha sido condenado el recurrente.

   Respecto a la posible incongruencia omisiva, ésta no existe pues la sentencia recurrida razona expresamente en el fundamento de derecho sexto por qué no aprecia ni eximente ni atenuante alguna derivada del consumo de drogas en la conducta del recurrente, remitiéndonos sobre el particular a lo ya expuesto en el fundamento anterior.

   En definitiva, ha de ser inadmitido el motivo examinado, y con él el recurso interpuesto, por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   Recurso de Hernan

Basa este recurrente su recurso contra la sentencia dictada en el artículo 852 de la LECRIM

, al haber vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente básicamente que no existe prueba de cargo suficiente contra él para su condena, contestando a cada uno de los indicios que contra él se exponen en la resolución recurrida.

2. Respecto al alcance revisor de esta Instancia cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo ya expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

3. Como entonces, la aplicación de esta a doctrina al supuesto de autos nos permite concluir que se ha practicado en él prueba suficiente, directa e indiciaria, para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar este recurrente iba con Emilio en el vehículo donde se halló la droga que ya describimos al analizar el recurso interpuesto por éste último. También ya expusimos que la interceptación del vehículo no fue casual sino que los agentes sabían que el primero se iba a desplazar a la ciudad de Valencia, y creían que allí era donde se abastecía de la sustancia estupefaciente. De hecho fue entonces cuando se le incautó la droga ya reiteradamente descrita.

Resulta pues poco probable que el motivo de su viaje fuera ir a comprar ropa con el recurrente, que también declara que ésta era la razón de hallarse en el vehículo en cuestión. Igualmente ya describimos como Emilio salió huyendo cuando fue interceptado el vehículo. Pues bien sobre el por qué de esta huida no son coincidentes las versiones de ambos imputados. Mientras el primero dice que lo hizo porque creía que le iban a agredir, el recurrente dice que el anterior le dijo que las personas que se acercaron al coche querían robarle, discordancia ésta carente de explicación, como sostiene la resolución recurrida.

- En segundo lugar ha valorado el Tribunal, como con relación a los anteriores recurrentes, el contenido de las conversaciones telefónicas obrantes en autos.

Consta en autos como el 25 de Agosto de 2006, estando Emilio de vacaciones en Ibiza, como resulta de las conversaciones obrantes en autos, recibe en su teléfono móvil un mensaje donde se dice, Cuantos me tienen k llamar 1 ó 2 tíos. Este mensaje se envía sobre las 18.05 h desde el teléfono móvil NUM001, que resultó ser del recurrente. Después Emilio le llama a ese teléfono diciéndole, entre otras cosas, que le esperan a las ocho y media donde siempre, preguntándole el recurrente, pero van a llamar o no hace falta, diciéndole el primero que creía que no hace falta, añadiendo, o sea que a las malas, tu esconde eso por ahí y si ves que tardan mucho, no lo lleves tu encima - conversación número 4-. A las 21.20 horas Emilio recibe otra llamada del mismo número de móvil donde su interlocutor dice que ahora mismo está con él, afirmando al final, tengo el Mile na más, ¿Qué hago?.

Siendo el expuesto el contenido de algunas de las conversaciones obrantes en autos puede deducirse de una manera lógica y racional, que el recurrente acude en lugar de Emilio a una venta de droga. Como destaca la sentencia lo que el primero tenía que entregar no debía ser lícito puesto que le aconseja que lo esconda y no lo lleve encima.

Ya hemos expuesto como pueden utilizarse el contenido de las conversaciones como prueba de cargo y los requisitos para ellos.

En definitiva ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido, debiendo inadmitirse el motivo por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,