STSJ Cantabria , 10 de Octubre de 2003
| Ponente | CESAR TOLOSA TRIVIÑO |
| ECLI | ES:TSJCANT:2003:1890 |
| Número de Recurso | 231/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD SANTANDER SENTENCIA: 00663/2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SENTENCIA Iltmo. Sr. Presidente:
Don César Tolosa Tribiño Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Teresa Marijuan Arias Doña María Josefa Artaza Bilbao En la Ciudad de Santander, a 10 de octubre de 2003.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 231/03 interpuesto por DOÑA María Inés , representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez y defendida por el Letrado Doña Ana María Uria Pelayo, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CANTABRIA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. Don César Tolosa Tribiño, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso el día 4 de marzo de 2003, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Cantabria de fecha 27 de noviembre de 2002, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 15 de abril de 2002, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.
En sus escritos de contestación a la demanda, tanto la Administración recurrida solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.
Se señala fecha para votación y fallo el día 9 de octubre de 2003, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
Se impugna a través del presente recurso la resolución del Delegado del Gobierno en Cantabria de fecha 27 de noviembre de 2002, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 15 de abril de 2002, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional.
Como señaló esta Sala en su sentencia de 28 de octubre de 2002, en un supuesto similar al presente:
" SEGUNDO.- Dos son las causas de expulsión esgrimidas en la Resolución sancionadora: a) la prevista en el art. 53.a) de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, por encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente; b) la prevista en el art. 53.b)
del citado cuerpo legal, por encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar, cuando cuente con autorización de residencia válida."
La resolución impugnada esgrime como una de las causas determinantes de la expulsión el desempeñar una actividad laboral careciendo de permiso de trabajo.Se basa dicha resolución en el informe de la comisaría de Policía, en el que se señala que se dedicaba a la actividad de "alterne".
Pero debe al respecto recordarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995, en la que se declara:
"el cuarto y último indicador, ya directamente relacionado con el núcleo del debate casacional, se contrae a la exégesis de un concepto jurídico indeterminado, el de carencia de «medios lícitos de vida», ciertamente teñido de un importante componente de ambigüedad, habida cuenta de la posible intersección entre los preceptos de derecho positivo que sustenten la legalidad de las fuentes de renta personal y la valoración ético-social de alguna de dichas fuentes. En el caso aquí debatido, el conflicto jurídico se suscita en torno a la licitud como medio de vida de la actividad económica de la camarera de «alterne» en bares y establecimientos públicos, ya que por lo que se refiere a la «prostitución», la prueba de los hechos apreciada por el Tribunal sentenciador excluye su constancia y, por ende veda que este Tribunal pueda entrar a debatir la cuestión. Pues bien, sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarero/a de alterne el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de trabajo (v.gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 mayo 1985, 21 octubre 1987 y 4 febrero 1988, por lo que queda ya anticipado el reconocimiento de su «licitud» como medio de vida a los efectos del artículo 26.1.f)
de la Ley de Extranjería y, lógicamente, si tiene ese carácter como actividad realizada por cuenta ajena en régimen de contrato de trabajo la misma licitud debe reconocerse para el supuesto de realización por cuenta propia, como así está acogido expresamente en el ámbito comunitario europeo (cfr. Roux, Sentencia de 5 febrero 1991)".
De la referida sentencia hemos venido extrayendo la conclusión de la imposibilidad de aplicar en estos casos la causa de expulsión de carecer de medios lícitos de vida, circunstancia ésta que preveía la Ley de Extranjería de 1985. Sin embargo debemos tener en cuenta que la referida sentencia se fundamenta esencialmente en la licitud unida al carácter de actividad laboral por cuenta propia o ajena, de lo que se deduce que su ejercicio requiere del correspondiente permiso de trabajo.
Frente a tal causa de expulsión alega esencialmente la recurrente la falta de acreditación de la realización de tal actividad.
Como ya señaló esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 1997:
"El argumento principal al que se refiere la demanda como determinante de la nulidad de la sanción administrativa impuesta consiste en la falta de prueba del presupuesto de hecho determinante de este concreto ejercicio de la potestad sancionadora,y la falta de conexión entre los hechos apreciados y su tipificación como infracción administrativa, para aludir, finalmente, a la desproporción entre la infracción observada y la sanción impuesta,añadiendo aún la ineficacia de la actuación administrativa por no haber leído sus derechos al sancionado.
Como suele ser habitual en este tipo de situaciones,el recurrente apoya su pretensión de...
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STS, 9 de Marzo de 2007
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