STSJ Cantabria , 30 de Junio de 2003
| Ponente | JUAN MANUEL ABASCAL SANJULIAN |
| ECLI | ES:TSJCANT:2003:1385 |
| Número de Recurso | 258/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia Núm. 928/03 Rec. Núm. 258/03 Sec. Sra. Colvée Benlloch.
PRESIDENTE Iltmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano MAGISTRADOS Iltmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias Iltmo. Sr. D. Juan Manuel Abascal Sanjulián EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander, a Treinta de Junio de dos mil tres.
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Manuel Abascal Sanjulián, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Pedro siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Diciembre de 2002 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- Al actor, Luis Pedro , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Camarero-autónomo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de junio de 1994.
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- El cuadro clínico que sirvió de base a dicha resolución fue el siguiente: Intervención quirúrgica en abril del 92 por Hernia discal L5-S1.
En febrero del 93 precisa ingreso en neurocirugía por dolor lumbar irradiado a pie derecho posterior a cirugía previa y sometido a tratamiento médico que no mejor y aumentando con los Valsavas. A la exploración física Aquiles derecho abolido y lumbociática en dermatoma L5. Se realiza tomografía axial computerizada lumbar, donde se objetiva la existencia de un tejido cicatricial residual L5-S1 derecho. Se interviene quirúrgicamente, realizándose laminectomía más liberación de la raíz correspondiente. Los resultados quirúrgicos han sido nulos. Realizada nueva Tomografía Axial Computerizada lumbar reaparece otra vez tejido de cicatrización al mismo nivel. El paciente presenta un cuadro doloroso intenso lumbociático, por lo que sigue tratamiento en Unidad del Dolor de H. Valdecilla. Juicio diagnóstico: lumbociática post-intervención de hernia discal L5-S1.
Limitado para movilidad continua y/o sobrecarga de columna lumbar, posturas inadecuadas, mantenidas, etc.".
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- Con fecha 3 de diciembre de 2001 el actor causa alta en la empresa Pesqueras San Juan, SL., se le encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y ostenta la categoría profesional de Cocinero-Pescamar.
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- Por el INSS se inició de oficio expediente de revisión de la Incapacidad Permanente Total reconocida al actor, y previo Informe del EVI, de fecha 31 de mayo de 2002 que concluye afirmando que el cuadro clínico del actor, de lumbociática posquirúrgica y fijación con instrumentación L5-S1, se mantiene sin variaciones significativas respecto al cuadro que dio lugar a la situación de Incapacidad Permanente Total, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 7 de junio de 2002 acordando declarara la incompatibilidad entre la pensión reconocida y el trabajo que viene realizando desde el 3 de diciembre del 2001, y declarar la suspensión de la pensión desde el día siguiente a la presente Resolución, persistiendo dicha suspensión mientras continúe realizando la actividad laboral que origina dicha incompatibilidad.
La declaración de incompatibilidad supone reclamar al interesado el reintegro del abono de la pensión que ha percibido desde la fecha de inicio de la actividad laboral declarada incompatible.
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- Con fecha 17 de junio de 2002, se dicta resolución de la Dirección Provincial del INSS declarando la existencia de un cobro indebido que asciende a 2.090,99 euros devengado durante el periodo 3 de diciembre de 2001 a 30 de junio de 2002.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
El artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece un régimen de compatibilidad para la incapacidad permanente total porque "la pensión vitalicia... será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y las condiciones que se determinen reglamentariamente.
No existe, en cambio, desarrollo reglamentario posterior alguno, lo que supone que en las normas reglamentarias no se encuentra limitación para el desarrollo para actividades por parte del incapaz permanente total. Podrá...
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Comentario: La jubilación parcial del personal estatutario: otra vuelta de tuerca.
...producía la suspensión de la pensión (STSJ Madrid de 9 de enero de 1991, As. 739 y Cataluña de 22 de junio de 2000, As. 2962, STSJ Cantabria de 30 de junio de 2003, As. 3888, Baleares de 25 de noviembre de 2005, As. 1112/2006, como si se tratara de un trabajo a tiempo completo (art. 165.1.1......