STSJ País Vasco , 30 de Mayo de 2003
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:2714 |
| Número de Recurso | 24/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 24/03 SENTENCIA NUMERO 440/03 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA I. RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ DOÑA MARÍA DEL MAR DIAZ PEREZ En la Villa de BILBAO, a treinta de mayo de dos mil tres.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2.002, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se acordó estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 154/01, interpuesto por D. Jose Francisco , contra Decreto de la Alcaldia del Ayuntamiento de Lasarte-Orio de 31 de mayo de 2.002, por el que impuso al recurrente, como titular de la actividad de Café-Teatro sita en DIRECCION000 Kale nº NUM000 , con carácter cautelar, la retirada temporal de la licencia de la actividad con clausura de local a partir de 1 de junio de 2.001, sentencia por la que en su pronunciameinto primero se declaró la nulidad del acto recurrido, en el pronunciamiento segundo reconoció al recurrente los derechos inherentes al ejercicio de la actividad de café teatro, así como que la misma se ejercía en local que se encontraba insonorizado perfectamente; en tercer lugar se condenó al Ayuntamiento de Lasarte-Oria a estar y pasar por tales pronunciamiento, y en cuarto lugar se dispuso que no había lugar al acogimiento de la petición de indemnización de daños y perjuicios.
Son partes:
- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE LASARTE-ORIA, representado por el Procurador SR. APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado SR. EGEA JAUREGUI.
- APELADO: DON Jose Francisco .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de Donostia- San Sebastian se dictó en fecha veintiocho de Octubre de dos mil dos sentencia que estimaba el recurso número 154/01 promovido contra Decreto de 31 de mayo de 2001 del Ayuntamiento de Lasarte imponiendo sanción con carácter cautelar de retirada de actividad de cafe-teatro, con la consiguiente clausura del local a partir del dia 1 de junio de 2001.
Contra dicha sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la anterior, y se decrete que el acto administrativo impugnado se ajusta a derecho, con expresa condena en costas, tanto en esta instancia como en la primera, a la parte demandante, aquí recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Sr. Jose Francisco se presentó escrito de oposición a la apelación en el que interesa que por la Sala se proceda a desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en todos sus términos, con expresa condena en costas al amparo del art.139.2 de la LJCA, con las consecuencias legales e inherentes a tal declaración.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó
Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2003, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria se recurre la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2.002, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo nº 154/01, interpuesto por D. Jose Francisco , contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Lasarte-Orio de 31 de mayo de 2.002, por el que impuso al recurrente, como titular de la actividad de Café Teatro sita en DIRECCION000 Kale nº NUM000 , con carácter cautelar, la retirada temporal de la licencia de la actividad con clausura de local a partir de 1 de junio de 2.001, advirtiéndole que no se procederá al levantamiento de la sanción hasta tanto se constate la correcta insonorización del local, mediante visita de inspección por los Servicios técnicos del Departamento de Agricultura y Medio Ambiente de la Diputación Foral de Gipuzkoa, en colaboración con los servicios técnicos municipales, dando cumplimiento a la medida correctora 4ª del informe sobre calificación y medidas correctoras emitido por la Diputación Foral de Gipuzkoa.
En realidad, el pronunciamiento de la sentencia fue parcialmente estimatorio del recurso, dado que, por un lado, en su pronunciameinto primero anuló el acto recurrido, en el pronunciamiento segundo reconoció al recurrente los derechos inherentes al ejercicio de la actividad de café teatro, así como que la misma se ejercía en local que se encontraba insonorizado perfectamente; en tercer lugar se condenó al Ayuntamiento de Lasarte-Oria a estar y pasar por tales pronunciamiento, y en cuarto lugar se dispuso que no había lugar al acogimiento de la petición de indemnización de daños y perjuicios, pronunciamiento éste en el que se conformaba el fallo parcialmente estimatorio, en relación con las peticiones del suplico de la demanda.
La sentencia va a justificar su decisión en el previo pronunciamiento del propio Juzgado recaído en el recurso nº 335/01, en concreto en la sentencia de 4-10-02, recaída en dicho recurso, por la que se desestimó el interpuesto por D. Jose Francisco , contra Decreto de la Alcaldía de Lasarte-Oria de 29-11-01, por el que se denegó autorización para la realización de actuaciones musicales en vivo y en directo en el Café- Teatro " DIRECCION001 " sito en el nº NUM000 de DIRECCION000 Kalea, en relación con los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002; en concreto, se traen las justificaciones incorporadas a la misma, para concluir que el Café-Teatro " DIRECCION001 " se ajustaba a la medida correctora 4ª recogida en el informe sobre calificación y medidas correctoras emitidas por la Diputación Foral de Gipuzkoa, en cuanto exigía "insonorización de la totalidad del local, partiendo de un foco sonoro mínimo d 100 dB (A) a fín de que no sobrepasen, los 40 y 30 dB (A) en nivel continuo equivalente en Leq 60.s ni los 45 y 35 dB (A) medidos como Lmax en los dormitorios, cocinas, salas de estar de las viviendas colindantes o en los locales contiguos, a partir de las 8 y 22 horas respectivamente, sin perjuicio de la normativa municipal específica existente."
La sentencia apelada trasladó que entre ambos recursos existía analogía sustancial, incluso se llegó a precisar que hubiera permitido al Juzgado la inadmisión del recurso interpuesto, con referencia al art. 51.2 de la LJ, sin necesidad de hacer consideraciones en relación con esa apreciación, lo importante es señalar que respecto a la analogía sustancial valorada por el Juzgador, llegó a trasladar las consideraciones efectuadas en la previa sentencia de 4-10-02, recaída en el recurso 335/01, lo que se justificó el pronunciamiento estimatorio en la consideración de que el Café Teatro DIRECCION001 se ajustaba a la citada medida correctora 4ª.
En el recurso de apelación, el Ayuntamiento de Lasarte-Oria va a comenzar señalando que entre el recurso 335/01 y el 154/02, en el que recayó la sentencia apelada, podía haber elemento coincidentes, pero que asimismo concurrían elementos y circunstancias que hacían inviable concluir en los términos que se hace por la sentencia apelada, dado que nos encontraríamos con que el objeto de las resoluciones administrativas en ambos recursos recurridas no sería el mismo, dado que en un caso se retira una licencia provisional para el ejercicio parcial de la actividad de Café-Teatro, y en el otro se deniega una licencia para actuaciones en vivo y en directo, señalando que tampoco serían coincidentes los motivos que sustentaron ambas resoluciones, aunque tuvieran fuerte conexión.
El Ayuntamiento va a discrepar de las conclusiones de la sentencia apelada, señalando que en el expediente no existían elementos de los que se pueda deducir la creencia, por parte de la Administración recurrida, de una incorrecta insonorización del Café-Teatro DIRECCION001 , precisando que el Ayuntamiento no cree que exista una incorrecta insonorización pero tampoco cree que la insonorización sea conforme con lo exigido en la medida correctora, recalcando que el Ayuntamiento lo que va a defender es que no se ha producido una comprobación suficiente con la que constatar el estado real de la insonorización y con ello concluir si se cumple o no con la medida correctora, precisando que la comprobación no ha sido posible porque el titular del establecimiento no ha permitido que por los Técnicos designados por el Ayuntamiento se efectuare dicha comprobación, considerando que es un hecho constatado y suficientemente probado en el expediente, precisando que no se ha podido comprobar por impedirlo el titular del establecimiento, viéndose obligado el Ayuntamiento a adoptar la resolución de retirar la licencia con carácter provisional, incidencia que incluso se llega a decir, que seguramente de forma no muy ajustada a la ley poseía el Sr. Jose Francisco ; se precisa que en materia de actividades molestas, toda la normativa va a exigir que previamente a la puesta en funcionamiento de tales establecimientos, se...
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