STSJ Canarias , 20 de Marzo de 2002
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2002:888 |
| Número de Recurso | 16/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Núm 188/02 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAIME BORRÁS MOYA DON FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ CÁCERES Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de marzo del año dos mil dos. Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso Núm 16 /1999, en el que interviene como demandante DON Inocencio , representado por el Procurador Don Bernardo Rodríguez Cabrera, asistido del Letrado Don Joaquín Cáceres Moreno y como Administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; y como coadyuvante Doña Carina , representada por el Procurador Don Francisco Neyra Cruz, asistido del Letrado Don Carmelo Calderin González; versando sobre oficina de farmacia; siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Por ORDEN DEL CONSEJERO DE SANIDAD y CONSUMO DE FECHA 24 DE SEPTIEMBRE DE 1998, se acordó: ANTECEDENTES: 1 °) Solicitud de apertura de farmacia con fecha 23 de noviembre de 1992, en el núcleo denominado Playa de El Burrero, término municipal de Ingenio, formulada al amparo de la modalidad contemplada en el apartado b) del punto 1 del artículo 3°) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. 2°) Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, de fecha 6 de septiembre de 1995, por el que se deniega la solicitud formulada. Con fecha 4 de diciembre de 1995 se interpone Recurso Ordinario contra el Acuerdo señalado en el punto anterior, pronunciándose, con fecha 14 de diciembre de 1995, incidente de Recusación contra la Directora General de Salud Pública en base a lo dispuesto en los apartados a) y e) del punto 2 del artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La recusación es resuelta mediante escrito del Director del Servicio Canario de Salud, de fecha 8 de enero de 1996, en el que se hace constar la inadmisibilidad de la recusación planteada, al considerar que el recurso interpuesto lo debe resolver el Consejero de Sanidad y Consumo en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de Salud...RESUELVO: 1 °)
Desestimar el recurso interpuesto por Don Inocencio contra Resolución de esta Dirección General de fecha 16 de octubre de 19971 mediante la que se desestimaba su solicitud de autorización de instalación de oficina de farmacia en El Burrero, término municipal de Ingenio, al amparo de la modalidad contemplada en el apartado b) del punto 1 del artículo 3°) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril; confirmándola en todos sus extremos. 2°) Notificar la presente Orden a cuantos interesados figuren en el expediente.
La representación del actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que estime la pretensión del demandante, o sea, que se declare el derecho del mismo a obtener la autorización administrativa para la apertura de la farmacia solicitada en El Burrero, toda vez que cumple con los requisitos legales.
La Administración demandada y la coadyuvante contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se desestime el recurso, por ser los actos recurridos plenamente conformes a Derecho.
Practicada la prueba pertinente, no habiéndose solicitado vista, ni conclusiones, señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se desestima la solicitud del recurrente de autorización de instalación de oficina de farmacia en El Burrero, término municipal de Ingenio, al amparo de la modalidad contemplada en el apartado b) del punto 1 del artículo 3°) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y, cuya nulidad postula su representación procesal por las consideraciones siguientes: I.- Mi mandante, como Licenciado en Farmacia, solicita el 23 de noviembre de 1992 al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población de "El Burrero", perteneciente al municipio de Ingenio. Todo ello al amparo del artículo 3.1 b) del Real,-, Decreto 909/1978 de 14 de abril. Folio 1 del expediente administrativo. II.- Aportó asimismo certificado del Secretario del Ayuntamiento de Ingenio con el Visto Bueno del DIRECCION000 (folio 5 del expediente) que acredita que el número de habitantes en dicho núcleo en épocas veraniegas "se puede estimar en 2.500 a 3.00011. Además aporta (folio 5) croquis de la zona en la que manifiestamente se resalta que El Burrero está notablemente separado del barrio más cercano, por una zona sin urbanizar, ya su vez separado por la autopista GC-1. III.- El Colegio Oficial del Farmacéuticos mantiene paralizado el expediente durante más de DOS AÑOS, reiniciandolo con fecha 17 de enero de 1995 (folios 7, 8 y 9). IV.- A la solicitud de mi representado se opone la Licenciada Carina , que cuenta con oficina abierta a más un kilómetro del punto más cercano de El Burrero, aportando certificado del Ayuntamiento de Ingenio (folio 15) en el que se cuantifica en 536 la población de derecho, sin contradecir, por tanto, la estimación de ación de hecho que ya anteriormente el DIRECCION000 y Secretario estimaba ya por aquel entonces en 2.500 a 3.000 habitantes (folio 5). V.- El 21 de septiembre de 1995, casi 3 años después de solicitarla, el Colegio Oficial de Farmacéuticos resuelve denegando la petición de mi principal (folio 16).Aunque sí considera que "El Burrero" es un núcleo de población "aislado", sin embargo, niega que haya tal población contradiciendo sin ningún tipo de base lo que acredita el Ayuntamiento de Ingenio.
Emplea, pues, una fórmula pintoresca basada en dividir la población de hecho estimada por el Ayuntamiento por 12. VI.- Tal resolución es impugnada mediante recurso ordinario de fecha 1 de diciembre de 1995 dirigido al Iltmo. Sr. Director Gral de Salud Pública de la Consejería de Sanidad tal como se nos expresa en la resolución del Colegio de Farmacéuticos. Con el recurso se aporta nueva documentación complementando que, en efecto, sí existe población de hecho superior a los 2.000 habitantes. Por un lado, escrito de la Asociación de Vecinos (folio 22 del expediente) documental privada que constata que en fechas desde mayo a octubre la población se aproxima a los 5.000 habitantes. Abatidamente se aporta documento público (folio 23) en que el propio DIRECCION000 del municipio afirma "...que respecto a la población del Barrio del Burrero..., se ha apreciado que en los últimos años y principalmente en la época estival, la población de hecho del referido barrio es considerablemente mayor que la realmente censada en el Padrón Municipal...". VII.- Con fecha 14 de diciembre presenta mi principal escrito de recusación contra doña Montserrat (folio 24), contra quien va dirigido el recurso ya que, había sido la Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, y farmacéutica titular con oficina de farmacia, hasta antes de ser Directora Gral de Salud Pública. La Consejería, no desestima, sino que inadmite la recusación, por entender que no es la encargada de resolver el recurso (folio 32).No obstante, es la recusada la que se encarga de realizar la propuesta de resolución (folios 39 a 44) y el borrador de resolución que fimará el Consejero (folios 45 a 49). VIII.- El Consejero resuelve el recurso con fecha 27 de mayo de 1996 de un modo confuso y contradictorio, ya que por un lado estima el recurso, en segundo lugar, resuelve "retrotraer el expediente administrativo...a la fase de instrucción", y en tercer y último lugar, se notifica al interesado que "esta Orden pone fin a la vía administrativa" (folio 55). IX.- Una vez que se le estima el recurso don Inocencio se dirige a la Consejería para la formalización del permiso, y ésta contesta que "no consta la existencia de Resolución Administrativa alguna que le otorgue el derecho pretendido" (folio 73 del expediente). X.- Ante esa situación don Inocencio presenta recurso contencioso administrativo, el cual se sigue ante ésta Sala, bajo el número de recurso 1867/96, ya resuelto declarando la ilegalidad de la retroacción. Este recurso fue impugnado por la Consejería y por la coadyuvante ante el Tribunal Supremo.
XI.- Sin embargo, y aunque se encontraba recurrida la resolución del Consejero en los Tribunales de Justicia, la consejería "se encuentra tramitando el expediente por segunda vez" como se reconoce en el folio 106. XII.- El segundo expediente se resuelve por resolución de la Dirección General de Salud Pública de fecha 16 de octubre de 1997, la petición formulada cinco años antes por el peticionario don Inocencio (folios 144 a 149).Reconoce la existencia de núcleo aislado, y de separación suficiente con otras farmacias, sin embargo se desestima la petición por el criterio poblacional. Hace caso omiso del certificado del Ayuntamiento de Ingenio (folio 96), que estima la población de hecho en 3.052 personas. XIII.- Mediante Orden de fecha 24 de septiembre de 1998 el Consejero resuelve el recurso ordinario por segunda vez a la misma petición, en esta vez en sentido contrario, o sea, desestimando la...
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ATS, 16 de Septiembre de 2004
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