STSJ Canarias , 5 de Diciembre de 2003
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:3482 |
| Número de Recurso | 122/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Ref. Recurso Contencioso Administrativo 122/2002 S E N T E N C I A N U M E R O /2003 Ilustrísimos Señores Magistrados:
Presidente: Doña Cristina Paez Martínez Virel.- Magistrados: Don César José García Otero.- Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de diciembre de dos mil tres Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1.22/2002, en el que son partes: como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Mogán, representado por el Procurador don Antonio Vega González y defendido por Letrado don Santiago Muñoz Machado, así como don Pedro Francisco , representada por la Procuradora doña Petra Ramos Pérez y defendida por la Letrado doña Fernanda Ramos Perez ; versando sobre autorización para licencia de construcción de Aparthotel, siendo la cuantía superior a veinticinco millones de pesetas.- I.- A N T E C E D E N T E S .- PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Mogán, en sesión de fecha 31 de octubre de 2.001, se certificó que la falta de resolución expresa en el expediente nº
01/0251-11 seguido a instancia de don Pedro Francisco , en virtud de su escrito registrado en fecha 21 de marzo de 2001 bajo el num 1898 por el que solicita licencia para la construcción de Apartotel de 4* en la parcela NUM000 del Plan Parcial Playa de Mogán, en este término municipal permite entender otorgada la licencia solicitada.
Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias.- TERCERO.- En momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare la nulidad de la licencia concedida para construcción de un Apartotel de 4* en la parcela a favor de Pedro Francisco CUARTO.- Frente a ello, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron la representación procesal de las partes intervinientes.
Fue ponente la Ilma Sra Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón,que expresa el parecer de la Sala.-
El objeto del recurso es la pretensión de que se declare radicalmente nulo el Acuerdo de la comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Mogán, en sesión de fecha 31 de octubre de 2.001, se certificó que la falta de resolución expresa en el expediente nº 01/0251-11 seguido a instancia de don Pedro Francisco , en virtud de su escrito registrado en fecha 21 de marzo de 2001 bajo el num 1898 por el que solicita licencia para la construcción de Apartotel de 4* en la parcela Al respecto, los motivos en los que los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias basan la impugnación del Acuerdo son, a grandes rasgos, los siguientes:
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) Nulidad radical (art 62.1 e) y g) LRJAP-PAC) de la licencia por vulneración de la legislación vigente al momento de su otorgamiento. Al haberse otorgado bajo la vigencia del Decreto 126/2001 de 28 de mayo y sin la autorización previa exigida por el artículo 24 de la Ley 7/95, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (en adelante LOTC), toda vez que el ejercicio de la actividad turística exige la obtención de la correspondiente autorización de la Administración competente, que debe ser previa a la concesión de la licencia de edificación, cuyo requisito--según se argumenta-- ha sido configurado por el legislador canario como esencial, hasta el punto de sancionarse su falta con la nulidad plena en el artículo 61 de la LOTC, abundando en esta conclusión el artículo 170.5 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2.000 (en adelante TRLOTC-ENP), conforme al cual "También son nulas de pleno derecho las licencias otorgadas sin la obtención de las autorizaciones previas exigidas por la legislación sectorial aplicable"
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) Corolario de lo anterior, la imposibilidad de convalidación o subsanación de los actos nulos de pleno derecho, tal y como prohíbe el artículo 67 de la Ley 30/92. en concordancia con pacífica y reiterada Jurisprudencia
Para una mejor comprensión de la materia planteada es conveniente fijar los hechos:
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- Don Pedro Francisco solicitó el 21 de marzo de dos mil uno la licencia municipal para la realización en la parcela NUM001 de la Urbanización denominada Playa de Mogan dentro del término municipal de Mogan de una Obra Mayor consistente en un apartatotel de 4 estrellas (folio 40 del expediente administrativo)
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- La Presidenta del Patronato de Turismo de Gran Canaria dictó Resolución 046-01 folio 004 de fecha 24 de julio de dos mil uno en el que autorizó el proyecto de actividad turística para Hotel de 4 estrellas situado en la parcela NUM001 , Playa de Mogán, T. M de Mogan (Gran Canaria) con una capacidad de 114 unidades alojativas que se corresponden con 228 plazas alojativas, promovido por don Pedro Francisco .
En el momento de la solicitud de la licencia estaban en vigor en la Comunidad Autónoma:
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- La Ley de Ordenación del Territorio Canario y Espacios Naturales Protegidos, Decreto 1/2000, de 8 de mayo, en adelante (TRLOT y ENP)
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- El Decreto 4/2001 de 12 de enero, que fue suspendido por esta Sala en la pieza separada dictada en el recurso 792/2001 de 25 de mayo de dos mil uno y declarado nulo de pleno derecho en reiteradas sentencias dictadas por esta Sala entre otros en los recursos 525, 558, 562,578 y 625 del año 2001.
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- El Decreto 126/2001 de 26 de mayo que fue anulado por la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 1171/2001 de 19 de junio de 2003, por incurrir en desviación de poder. Doctrina reiterada en diversas sentencias entre otras en el recurso 1231/2001.
Partiendo de los hechos expuestos, la licencia fue solicitada el 21 de marzo de dos mil uno. Por lo que, de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC), el interesado estaba legitimado para entenderla estimada por silencio administrativo.
El plazo máximo para que el ayuntamiento de Mogan otorgase la licencia era de tres meses desde la presentación en forma de la solicitud(articulo 166.5b) del TRLOTC y ENP) . Por tanto, desde el día 22 de junio de 2001, el administrado podía hacer valer los efectos del acto administrativo producido por silencio administrativo. Efectos del acto administrativo, en este caso otorgamiento de la licencia, que se pueden hacer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada.
Constituyendo el certificado que nos ocupa un medio de prueba para acreditar la existencia del acto.
Certificado que debe emitir el Ayuntamiento en el plazo de 15 días desde la solicitud.
Entendemos, pues, que no nos encontramos ante una resolución expresa, sino ante un certificado de la Administración que acredita la existencia del acto presunto.
La Comunidad Autonoma impugna el otorgamiento de la licencia porque entiende que en el momento en el que el silencio debía desplegar sus efectos existía una legislación que impedía la producción de los mismos. Invoca la aplicación del artículo 166.6 del TRLOTC y ENP en cuya virtud "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables.". Por que nadie puede conceder en virtud de un acto presunto, lo que no podría otorgar de forma expresa.
La vulneración de la legalidad vigente la aprecia la Comunidad Autónoma:
A.- La primera cuestión que plantea el Letrado de los servicios Jurídicos es la ilegalidad de una licencia que contraviene el ordenamiento jurídico vigente al tiempo de su concesión.
Esta Sala se pronuncio sobre esta cuestión en la sentencia dictada en el recurso 1545/2001 en el que dijimos " Ciertamente, cuando se otorgó la licencia estaba en vigor el Decreto 126/2001, que suspendía el otorgamiento de licencias para establecimientos turísticos en la isla de Gran Canaria. Ahora bien, esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 1177/2001, anuló el Decreto 126/2001 por considerarlo incurso en desviación de poder."
Respecto a los efectos de la anulación del Decreto por la Sala dijimos que "si bien es cierto que en la doctrina se viene repitiendo que la nulidad de pleno derecho opera ex tunc, en tanto que la anulabilidad juega ex nunc . Esta idea habría que matizarla como señala el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 26 de septiembre de 1988, 28 de noviembre de 1989 y 20 de marzo de 1990: " Es de advertir que incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto administrativo sea de anulabilidad no podrán mantenerse las consecuencias perjudiciales para el administrado que se hayan producido con anterioridad a la sentencia que anula el acto."- "Máxime, si aquel no las ha consentido"- sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 Esta Sala entiende que no procedería declarar la nulidad de un acto administrativo válido, otorgado por la administración municipal. Por contravenir un acto administrativo de la administración autonómica, actualmente anulado, por estar incurso en desviación de poder. No olvidemos que el Ayuntamiento de Mogan no se aquietó al Decreto 126/2001,...
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