STSJ Navarra , 26 de Mayo de 2004
| Ponente | IGNACIO MERINO ZALBA |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:721 |
| Número de Recurso | 132/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 553/2004 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona/Iruña, a veintiseis de Mayo de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000132/2002, promovido contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de fecha 5 de Noviembre de 2.001, por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución 128/2.001, de 11 de Septiembre del Director General de Salud, por la que se autorizaba aDª. Sara a la apertura de una Oficina de Farmacia en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Cintruénigo, siendo en ello partes: como recurrente Dª. Leticia , representado por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigido por el Letrado JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA, como demandado EL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el Sr. ASESOR JURIDICO LETRADO; y como codemandada Dº. Sara , representada por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI, y defendida por el Letrado D. PABLO IZAL MEDIAVILLA; y,
En el presente contencioso se impugnan las resoluciones reseñadas en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarlas en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
La representación procesal de la parte demandada, así de la codemandada, se oponen a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 26 de Mayo de 2.004.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 5 de Noviembre de 2.001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 128/2001, de 11 de Septiembre, del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dña.
Sara a la apertura de una oficina de farmacia en la C/ DIRECCION000 , número NUM000 de la localidad de Cintruénigo.
Se ha de comenzar por aludir a la argumentación que se contiene sobre posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 , básicamente, de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que constituye uno de los argumentos fundamentales de la demanda. La argumentación que se contiene es que tales preceptos se oponen al artículo 2 de la Ley Básica del Estado, Ley 16/1997, de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, de donde dimanaría su oposición a la Constitución Española, al vulnerarse el artículo 149.1.16 , que otorga al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica en materia de sanidad.
En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.
Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02-, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.
Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997 , con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000 , sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.
En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5. lo siguiente:
"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.
En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.
Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del art. 149.1.16ª CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto, dichos módulos han de tener en cuenta "la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población". Con ello la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.
En conclusión, resulta acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos."
Por lo tanto, una vez que el Tribunal Constitucional ha inadmitido la cuestión de constitucionalidad, con la obligatoriedad inherente a tal declaración, y efectúa en el apartado 5º de la fundamentación jurídica una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 sobre los que se formulaba la cuestión, ha de estarse a lo dispuesto en los preceptos de dicha Ley Foral -es ocioso recordar la fuerza vinculante de la Ley para el órgano jurisdiccional- que permiten la apertura de oficinas de farmacia una vez que se han cubierto las previsiones sobre mínimos en la zonificación farmacéutica establecida, de conformidad con el artículo 24.3 de la reiterada Ley . Por ello, toda la argumentación de la demanda que se dirige a la demostración de la inconstitucionalidad de los preceptos antes citados de la Ley Foral ha de ser desestimada.
En segundo lugar se invoca el incumplimiento de la condición establecida en los arts.
24.3 y 26 L.F. 12/2000 para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia por el criterio de "libre ejercicio profesional"; esto es, la falta de cobertura de los mínimos previstos en dicha Ley al tiempo de dictarse la resolución recurrida.
En síntesis se señala que no se cumple tal requisito por el hecho de que, respondiendo a las necesidades mínimas hechas públicas por la Orden Foral 335/2000, las resoluciones que se citan (303, 320, 331 y 332/2001) autorizasen la apertura de oficinas en las zonas básicas relacionadas en la citada Orden Foral, pues "autorización" no equivale a apertura o cobertura real, como exige el art. 27.1 L.F. 12/2000 . Y es el caso, por ejemplo, que en el momento de la resolución recurrida las farmacias de mínimos de Aoiz, Peralta, Alsasua y Corella no se encontraban abiertas al público.
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-Al respecto ha decirse que, efectivamente, en el sistema instaurado por la Ley Foral 12/2000 , no es posible el otorgamiento de nuevas licencias de farmacia en tanto que no estén cubiertas todas las farmacias previstas en la zonificación que la propia Ley instaura. Al respecto el artículo 24 de la Ley , tras expresar la obligatoriedad de la obtención de autorización administrativa, como requisito para la válida apertura de la oficina farmacéutica proclama en su apartado 3 lo siguiente:
"Tiene la consideración de requisito previo y necesario para la autorización de una nueva oficina de farmacia, que todas y cada una de las Zonas Básicas de Salud tengan cubiertas las previsiones...
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