STS, 2 de Febrero de 1987

El Ayuntamiento de Galdácano (Vizcaya) adoptó acuerdos en 28 de septiembre de 1982 y 25 de enero de 1983, el segundo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el primero por don Armando, sobre instalación de actividades de mercado en los bajos del inmueble situado entre las calles Zuloaga Margolari y Euzkadi, de dicho municipio.

Contra los anteriores acuerdos el señor Armando interpuso recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Territorial de Bilbao, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto alguno los actos administrativos recurridos, con imposición de costas a la parte que se opusiere.

El Ayuntamiento de Galdácano y la coadyuvante doña Catalina contestaron la demanda interesando la desestimación del recurso interpuesto y recibido el pleito a prueba se practicó la obrante en autos, continuándose su curso por el trámite de conclusiones sucintas.

El Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 1984, en la que aparece el fallo que dice así: «FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo número 123 de 1983 interpuesto por el Procurador don Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de don Armando contra el acuerdo de la comisión municipal Permanente del Ayuntamiento de Galdácano de 28 de septiembre de 1982 confirmado por el del mismo órgano de 25 de enero de 1983, sobre instalación de actividades de mercado en los bajos del inmueble situado entre las calles Zuloaga Margolari y Euzkadi de dicho municipio, hemos de declarar y declaramos la conformidad a derecho de los actos administrativos recurridos, que, por tanto, debemos confirmar y confirmamos: todo ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas causadas.»

La anterior sentencia se funda en los siguientes Considerandos: «Primero: Que, mediante el presente recurso contencioso-administrativo, se ejercita la acción anulatoria contra el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Galdácano de 28 de septiembre de 1982, confirmado en vía de recurso de reposición por el del mismo órgano de 25 de enero de 1983, por el que se resuelve el expediente de instalación de un mercado de productos alimenticios en los bajos del inmueble situado entre las calles Zuloaga Margolari y Euzkadi de dicho municipio, incoado a instancia de doña Catalina . Con la oposición del Ayuntamiento de Galdácano y de la particular codemandada que pretenden la declaración de conformidad a derecho de los actos administrativos recurridos. Segundo: Que. para facilitar el análisis de las cuestiones suscitadas, conviene recoger, siquiera en síntesis, los antecedentes que jalonan la actuación administrativa sometida a control jurisdiccional: 1.° Él 8 de septiembre de 1981, el Ayuntamiento de Galdácano concede licencia de obras a favor de doña Catalina para la obtención de un conjunto de 23 locales comerciales en los bajos del edificio situado entre las calles Zuloaga Margolari y Euzkadi, autorización que va a ser objeto de anulación por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 20 de octubre de 1981, comunicándose a la interesada "que, previamente a la obtención de licencia de obras, deberá proceder a la tramitación de licencia de apertura de dicha actividad". 2.° Incoado expediente de conformidad al procedimiento regulado en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres. Nocivas y Peligrosas, tras el período de información pública en el que se causa oposición por don Armando, acompañada de sendos pliegos de firmas de adhesión suscritos por sesenta y tres vecinos del inmueble en cuyos bajos se proyecta el desarrollo de la actividad y obtenidos los informes favorables de la Inspección de Sanidad, Arquitecto Municipal y Comisión Municipal Permanente, la Viceconsejería del Medio Ambiente del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas del Gobierno Vasco, por resolución de 18 de mayo de 1982, calificaba la actividad de mercado proyectada como de naturaleza "molesta", por motivos de "ruidos y olores", señalando las medidas correctoras requeridas para el ejercicio de la actividad. 3.º Devuelto el expediente a la Corporación Municipal e informada de documentación técnica complementaria remitida por la interesada, la Comisión Municipal Permanente en su sesión de 8 de junio de 1982 resuelve otorgar licencia provisional de obras, condicionando su obtención definitiva a la presentación dentro del plazo que se señala del proyecto técnico en el que se recojan los extremos correctores que en el mismo se citan, disponiéndose, asimismo, que "para la concesión de la licencia de apertura, se deberá dar cumplimiento estricto a las condiciones impuestas por la Viceconsejería del Medio Ambiente del Gobierno Vasco, así como realizar las instalaciones ya repetidas en el proyecto y las expresadas anteriormente". 4.º La Comisión Municipal Permanente, en sesiones de 28 de septiembre de 1982 y 21 de julio de 1983, acuerda otorgar, respectivamente, la licencia de obras y autorización de apertura para las instalaciones a favor de la señora Catalina . 5.ºPor Decretos de la Alcaldía Presidencia de igual fecha de 24 de noviembre de 1983 se otorgan licencias de apertura individualizadas para seis puestos de carnicería, dos de frutería, tres de charcutería, dos de pescadería y uno de huevería y aves, todos ellos para actividades a desarrollar en las instalaciones objeto de autorización en el acuerdo recurrido. Tercero: Que, en el orden de los motivos de impugnación formal, la parte actora postula la radical nulidad del acuerdo municipal de 8 de junio de 1982 por entender que se adopta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para el otorgamiento de los contratos de gestión de servicios públicos locales, argumentando que la actividad de mercado que se somete a licencia municipal constituye la prestación de un servicio público de la competencia local. Planteamiento que no puede acogerse ya que, si bien es cierto que el artículo 103.e) de la Ley de Régimen Local prevé la obligatoria prestación del servicio del mercado en los municipios con núcleos urbanos de más de 5.000 habitantes de ello no puede seguirse que toda actividad comercial privada asimilable a la de mercado en cuanto a la forma externa de desarrollo haya de ser considerada como una forma de gestión indirecta del servicio público municipal del mercado.

Habiéndose de afirmar, por el contrario, que, para que tal actividad de los particulares pueda inscribirse en la naturaleza propia de la prestación de un servicio público local, habría de responder a una previa encomienda administrativa, subsiguiente al ejercicio de la potestad municipal de constituir los servicios públicos de su competencia y organizar y reglamentar las modalidades de prestación de los que establezcan, ya que, ambos conjuntos de elementos, son los que integran la figura jurídica del servicio público en el ordenamiento jurídico local, en el que el servicio público aparece caracterizado en el artículo 156 de la Ley de Régimen Local como una modalidad de la actividad municipal cualificada por el elemento teleológico de dirigirse a la prosecución de los fines señalados como de la competencia municipal; sin que pueda obviarse que tal actividad pública habrá de plasmarse en una realidad organizativa de medios personales y materiales igualmente dispuestos y disciplinada por la entidad local, ya que este elemento orgánico aparece nítidamente reflejado como necesario en los artículos 30 y siguientes del Reglamento de Servicios de las corporaciones locales .

Siendo así que, en el presente caso, no concurren ninguno de ambos elementos caracterizadores, ya que, según se acredita en el período probatorio por el Secretario General de la Corporación, el Ayuntamiento de Galdácano no tiene asumida la actividad de mercado, ni por tanto, creado un servicio público para su prestación. Por lo que ha de concluirse que, al no haberse constituido, ni organizado, ni disciplinado la actividad de mercado en dicho municipio al modo de los servicios públicos locales, su desarrollo por los particulares, a efectuar en establecimientos y mediante la utilización de medios de propiedad privados, no conforme una modalidad de actividad administrativa cuya gestión por los mismos requiera del previo Convenio con la Administración municipal; careciendo, en consecuencia, de todo fundamento la aplicación, a tal actividad comercial privada, de las formalidades propias de la gestión indirecta de los servicios públicos locales. Cuarto: Que, aun en el marco de las cuestiones formales, se demanda la anulación del acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 28 de septiembre de 1982 por entender que incurre en la infracción de la norma contenida en el apartado tercero del artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por la que se prescribe que no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas. Motivo de impugnación que, tampoco, puede ser acogido por la Sala desde ninguna de las perspectivas planteadas por la parte actora. Así y en primer lugar, el caso de autos no responde al supuesto previsto en la norma invocada, dado que el proyecto presentado por la señora Catalina ante el Ayuntamiento de Galdácano no lo es de edificación de un inmueble con destino de establecimiento de especificas actividades industriales o mercantiles, sino dirigido a acondicionar para el uso comercial los bajos de un inmueble ya edificado y destinado en sus plantas superiores al uso de vivienda. Igualmente, desde una perspectiva procedimental, ha de tenerse presente que, como explican las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1969, 8 de julio de 1981 y 15 de octubre de 1981, en los supuestos de instalación de actividades de naturaleza molesta, insalubre, nociva o peligrosa, la regla esgrimida en el artículo 22 del Reglamento de Servicios queda desplazada por la normativa reguladora del procedimiento especial previsto en el Reglamento de Actividades aprobado por el Decreto 2.414/1961, pudiendo dar lugar a un acto administrativo complejo, en el que la licencia de instalación absorba y unifique las de obras y apertura, haciendo inoperante el señalado párrafo tercero del articulo 22 del Reglamento de Servicios. Cabe objetar que, en el presente caso, el Ayuntamiento de Galdácano, no culmina de forma coherente esta vía procedimental; en efecto, tras la decisión anulatoria de la licencia de obras inicialmente otorgada, la Corporación demandada incoa y tramita el expediente administrativo de acuerdo con el procedimiento del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en orden de ventilar la autorización para el ejercicio de la actividad comercial de mercado cuya instalación se proyecta dirigiéndose la actuación administrativa tanto a comprobar la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico, es decir a la finalidad de intervención administrativa propia de la licencia de obras, como a verificar si la instalación reúne las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad exigibles, lo que constituye el objeto propio de la licencia de apertura: producida esta tramitación unificada y subsumida en el procedimiento especial del Decreto 2.414/1961, se llega a la fase municipal resolutoria, en la que se adopta el acuerdo impugnado; en esta fase, con apartamiento de la lógica procedimental hasta entonces seguida, el acuerdo municipal de 28 de septiembre de 1982 opta por bifurcar, de nuevo, la resolución correspondiente a ambas intervenciones administrativas, adoptando una decisión autorizatoria provisional respecto de la realización material de las obras de instalación proyectadas y remitiendo a trámite posterior tanto el otorgamiento definitivo de licencia de obras, como la concesión de licencia de apertura. Este defecto formal se nutre, además, mediante la calificación errónea de la autorización otorgada en el acuerdo de 28 de septiembre de 1982, que se identifica como «licencia provisional de obras», siendo así que, lejos de integrar el supuesto autorizado de usos y obras «provisionales» regulado en el artículo 58.2 de la Ley del Suelo, su contenido efectivo no es otro que el integrante de la licencia provisional de instalación previsto en el artículo 33.2 del Reglamento de Actividades de 1961 . Sin embargo, dicho efecto formal no llega a producir las consecuencias invalidantes pretendidas en la demanda, al ser evidente que el mismo no ha dado lugar a indefensión ni impedido alcanzar su fin al acto administrativo, al aparecer acreditado en los autos que, con posterioridad a su adopción y cumplimentadas las exigencias técnicas contenidas en el mismo, se otorgan a la solicitante las licencias de apertura y de obras y, aún después, las licencias de apertura individualizadas para cada uno de los establecimientos instalados en el local; por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el defecto de forma denunciado carece de virtualidad para determinar la anulación del acto. Por último y desde la perspectiva, también denunciada de la incompetencia de la Comisión Municipal Permanente para resolver sobre la licencia instada por la señora Catalina tampoco procede declarar la nulidad de actuaciones, al constar en las actas de las sesiones de dicho órgano, cuyas copias certificadas han sido aportadas a los autos, que los acuerdos impugnados se adoptaron con el voto favorable del Alcalde, siendo doctrina jurisprudencial constante Ss. 3-3-1975, 8-5-1980- 5-10-1981 - que, dado este supuesto, procede, por razones de economía procesal, la conservación de lo actuado. Quinto: Que, entrando ya en el enjuiciamiento del fondo del asunto planteado, éste se cifra en resolver si el repetido acuerdo municipal de 28 de septiembre de 1982, constituye o no infracción de la normativa urbanística reguladora de los usos admitidos en la zona que se proyecta la actividad comercial que, de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el municipio de Galdácano, responde a la calificación de zona «residencial de Ensanche en suelo urbano». Siendo de ver, a este efecto, que, en dicha zona, las Normas de referencia permiten el uso comercial in cluible en la que denomina categoría «A» que, a tenor de la Norma Undécima comprende a los locales comerciales sin molestia para la vivienda, con la especificación de que «son aquellos que no ocasionan ruido, olores o polvo que pudieran ser molestos a una vivienda adyacente». Tal previsión se interpreta por la parte actora atendiendo, estrictamente, a la naturaleza intrínseca de la actividad analizada y, por tanto, con independencia del efecto resultante de la aplicación, a su funcionamiento, de medidas correctoras, en base a que ésta es la metodología disputada en el Reglamento de Actividades Molestas, insalubres, nocivas y peligrosas ; de donde, a su juicio, habría de seguirse que, al haber sido calificada, en el expediente administrativo, la actividad de mercado como de naturaleza «molesta» por motivo de «ruidos y olores», esta calificación determinaría, por sí misma, la aplicación de la situación de incompatibilidad con el uso residencial adyacente previsto en las Normas Subsidiarias municipales. Sexto: De la contemplación de la norma urbanística municipal no se sigue, sin embargo, la transposición automática de conceptos postulada por la recurrente que, por otra parte, tampoco puede presumirse dado que, a falta de una norma expresa de reenvío, y atendiendo a los criterios generales de interpretación del artículo 3 del Código Civil, ha de entenderse que la finalidad perseguida mediante la operación calificadora de actividades regulada en el Reglamento de 1961 no guarda identidad con la que se pretende atender mediante la norma urbanística contemplada; siendo así que la calificación de las actividades según su naturaleza, constituye en el Reglamento de actividades una técnica instrumental enderezada a posibilitar la definición de las medidas correctoras que permiten alcanzar el objeto que se señala en su artículo primero, esto es, el de evitar que las actividades industriales o comerciales "produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes", en tanto que la clasificación por categorías de los locales comerciales utilizada en las Normas Subsidiarias se dirige a establecer las "condiciones de usos de la edificación" señalándose en la propia norma que las categorías se fijan "con objeto de regular el establecimiento de locales comerciales en relación con su grado de compatibilidad con las zonas residenciales". Séptimo: Que la finalidad de la norma urbanística de referencia no es, por tanto, la de habilitar la intervención administrativa en el ejercicio de la actividad comercial sino la de pautar la decisión sobre la compatibilidad entre los usos de vivienda y comercial en cuanto usos edificatorios propios de las zonas residenciales. Y, en punto a este objetivo, no se vislumbra ningún obstáculo, legal que impida a la autoridad municipal conjugar las características intrínsecas de la actividad que se pretenda desarrollar en el local comercial con los demás factores que guarden relevancia para llegar a evaluar, en términos de resultado, si el establecimiento proyectado reúne o no las condiciones que garanticen que no se van a ocasionar molestias reveladoras de la incompatibilidad entre el uso comercial y el de vivienda, en situación de vecindad adyacente. Octavo: que, proyectadas las precedentes consideraciones sobre el acto administrativo sometido a control jurisdiccional, de las actuaciones practicadas no llega a colegirse la situación de incompatibilidad de autos denunciada, ya que, desde el presupuesto, no desvirtuado en los autos, de la idoneidad y eficacia de los sistemas correctores impuestos por la Viceconsejería de Medio Ambiente, ha de presumirse que queda evitado que la instalación proyectada vaya a producir ruidos u olores molestos para las viviendas adyacentes; siendo así que los demás factores suscitados en relación con el funcionamiento de los locales comerciales, tales como afluencia de usuarios, estacionamiento y operaciones de carga y descarga por proveedores, dada la disposición de los mismos a lo largo de una galeria interior practicada en los bajos del inmueble sin conexión con los accesos a las plantas de vivienda, tampoco revelan una alteración del grado de compatibilidad con el uso habitacional, de acuerdo con el destino comercial previsto para los bajos del edificio en el que aparecen ubicados. Noveno: Que de lo expuesto y razonado, se sigue que procede desestimar el recurso interpuesto, sin que se aprecie, en ninguna de las partes las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional como determinantes de una expresa condena sobre las costas causadas.»

Contra la referida sentencia la parte actora dedujo recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar el día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 23 de enero de 1987, en cuya fecha tuvo lugar.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don Saturnino Gutiérrez de Juana. Magistrado de esta Sala.

Vistos los artículos 94 a 100, 130 y 131 de la Ley de esta Jurisdicción, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de uno de julio de 1985, los citados por las partes, en la sentencia apelada y en la presente, así como las demás disposiciones legales concordantes y de general aplicación.

El demandante en el recurso contencioso-administrativo al que se refiere la presente apelación, y aquí apelante, don Armando, en sus alegaciones ante esta Sala, invierte la preferencia de los motivos formulados en primera instancia, impugnando los acuerdos recurridos, pues al insistir en ellos, manifiesta lo hace como argumento adicional, contrariamente a la que le dio en aquella instancia, el relativo a la necesidad de respetar el procedimiento establecido para la adjudicación del mercado. Sin embargo, ese motivo, por su índole formal, tiene ineludible prioridad en el examen, sobre el otro, aducido, referente al fondo del recurso y al hacerlo, procede rechazarlo, por los propios fundamentos, establecidos con acierto, en aquellos considerandos de la sentencia apelada, expresamente aceptados al principio de los presentes, y que no han sido desvirtuados con las alegaciones contenidas en el escrito del apelante.

Son antecedentes en el presente caso, no discutidos c indiscutibles, por manifiestos, de que se trata de obras para la instalación, en Galdácano, de un mercado, dedicado al ejercicio de actividades comerciales diversas, de diferentes clases (carnicería, pescadería, frutería, etc.), y distintos titulares, que por los ruidos y olores que ocasionan, están calificadas como «molestas»; que van a serlo, en los bajos de un inmueble que tiene viviendas y está emplazado en zona, calificada de «residencial de Ensanche en suelo urbano», en las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio en las cuales se fijan determinadas categorías con objeto de «regular el establecimiento de locales comerciales, en relación con su grado de compatibilidad con las zonas residenciales», figurando la «A». «Sin molestias para viviendas, comprensiva de aquellos que no ocasionan ruido, olores, polvo, que pudieran ser molestos a una vivienda adyacente», y la «B- Incómodos», que «son todos los que no entran en la categoría anterior», y disponiendo respecto de estos segundos, que «deberán alojarse en edificios independientes dedicados exclusivamente al uso comercial».

Y con base en esos antecedentes, la controversia se reduce como se anota en la sentencia apelada y sobre la que la misma discurre, a la interpretación de las relacionadas previsiones, contenidas en las Normas Suplementarias de Planeamiento del Municipio de Galdácano, concretamente en si han de serlo o no, atendiendo solamente a la naturaleza intrínseca de la actividad analizada y, por lo tanto, con independencia del efecto resultante de la aplicación a su funcionamiento, de las medidas correctoras dispuestas en el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y que, en definitiva, fue el indicado fallo, se acepta la negativa para concluir declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo del aquí apelante don Armando .

El artículo 3 del Código Civil, dispone que las normas jurídicas se han de interpretar, según el sentido propio de sus palabras y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellos, criterio que, en efecto, como se recoge en la sentencia apelada, es de aplicación al examinar el contenido de las urbanísticas antes relacionadas, pues tienen tal condición normativa, y de cuyo contexto se deduce que su propósito es el de situar los locales comerciales, según la naturaleza de la actividad a que se destinan y calificación que ésta tiene, conforme a las disposiciones generales sobre el particular, actualmente y concretamente, al vigente Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas ; o sea que esa circunstancia de la calificación, es la determinante de su instalación en sitio adecuado dentro de la zona calificada como «residencial de Ensanche en suelo urbano» y compatible con ella, e independientemente de que además, se sujeten a las prescripciones exigidas para su ejercicio por dicho Reglamento, las cuales han de cumplirse siempre o sea, exista o no aquella adecuación o compatibilidad urbanística. Y que es así, según se dice, conforme al sentido propio del texto, espíritu y finalidad, de las normas que nos ocupan, puede también corroborarse no sólo atendiendo al contenido del repetido Reglamento, que impone su aplicación, sin excepción alguna, se insiste, independientemente del emplazamiento que corresponda según los Planes de Urbanización, y a los que expresamente se refiere, en su artículo 4, sino con arreglo a una interpretación lógica, pues lo contrario haría prácticamente ineficaz, tales prevenciones del Planeamiento que nos ocupa, al facilitar un subterfugio, para eludirlas, contrariando su evidente propósito de, velando por el interés colectivo, acomodar al emplazamiento de las actividades comerciales, según su naturaleza, y la cual -no le quitan los acondicionamientos que para su ejercicio, puedan también exigirse.

Como consecuencia de lo que se deja expuesto, procede la estimación de la presente apelación y revocando el fallo apelado, en su lugar declarar la estimación del recurso contenciosoadministrativo a que se refiere y los pronunciamientos subsiguientes sin que se aprecie mala fe o temeridad a efectos de una especial imposición de costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción .