STS, 22 de Marzo de 1988
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:10680 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 771.-Sentencia de 22 de marzo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tenencia ilícita de armas. Número de fabricación borrado. Subjetivización del tipo
agravado.
NORMAS APLICADAS: Artículos 9.9, 255.1 y 256 del CP.
DOCTRINA: La jurisprudencia de esta Sala (vid sentencias de 17 de marzo y 12 de junio de 1987 y
2 y 11 de febrero de 1988 por hacer cite de las más próximas) viene insistiendo en la necesidad de
subjetivar el tipo agravado del número 1 del artículo 255 del CP. al exigir que el dolo del autor
abarque los elementos objetivos de la agravación específica.
En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida al mismo por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Carmen Tolosana Rancaño.
El Juzgado de Instrucción de Granada número 3, instruyó sumario con el número 26 de 1982, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Granada, la que dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 1984, que contiene el hecho probado de tenor siguiente: 1.° Resultando probado y así se declara que el día 4 de mayo de 1982, como consecuencia de un registro domiciliario practicado en el domicilio de esta capital del procesado Roberto, sito en la barriada de San Juan de Dios, bloque NUM001, piso NUM002 C, fueron hallados una caja conteniendo 35 cartuchos del calibre 22 LR y cuatro cartuchos del calibre 7,65 para pistolas, indicando éste, el lugar, en las inmediaciones el domicilio en que tenía oculta una pistola marca «Regent», calibre 7,65, sin numeración, recientemente pavonada, con cargador y siete cartuchos, así como una caja de diecisiete cartuchos para dicha arma, para cuyo uso carecía de las correspondientes guía ni licencia no consta acreditado que el referido procesado se viniese dedicando a la venta de heroína. Igualmente el mismo día 4 se practicó por la Policía Judicial un registro en el domicilio del también procesado Luis Carlos, sito en avenida DIRECCION000, número NUM003, de esta capital, hallándose en el mismo un cargador para pistola «Star» 9 mm parabellum vacío, una caja de munición de 25 cartuchos 9 mm parabellum conteniendo veintitrés vainas percutidas, una caja con diecinueve cartuchos 9 mm parabellum y un cartucho del calibre 9 mm corto, un cartucho calibre 22 «Granaille», dos vainas percutidas del cartucho 9 mm parabellum, un cartucho del mismo calibre y otro cartucho del calibre 9 mm largo.
La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los artículos 254 y 255, número 1, del Código Penal
, siendo responsable en concepto de autor el procesado Roberto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y contiene el siguiente fallo: «Que absolviendo por falta de acusación a los procesados Roberto del delito contra la salud pública y Luis Carlos del delito de depósito de municiones, con declaración de oficio de dos quintas partes de las costas procesales, debemos condenar y condenamos al procesado Roberto, como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso del arma y munición intervenida a las que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Roberto, recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la representación del recurrente alegó los siguientes motivos: 1.° Por aplicación indebida del número 1 del artículo 255 del Código Penal por cuanto que de los hechos relatados no se deducía claramente el elemento esencial del dolo en el procesado, ya que de los hechos probados destacaban esencialmente la posesión, por parte del recurrente, del arma, pero igualmente destacaba su no participación en el acto de borrar la numeración de la misma. 2.º Inaplicación del número 9 del artículo 9 del Código Penal, toda vez que era claro que la conducta del procesado-recurrente, se encontraba íntimamente incardinada dentro de los requisitos exigidos por dicho número y artículo, puesto que por propia e interna iniciativa y sin mediar otro impulso externo a su persona, sin el de arrepentimiento espontáneo no sólo confesaba a las autoridades la infracción, sino que disminuía los efectos del delito.
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando, los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 11 de marzo pasado, con asistencia del Letrado don Jesús Pascual Marcos, defensor del recurrente que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
La jurisprudencia de esta Sala (vid sentencias de 17 de marzo y 12 de junio de 1987, y 2 y 11 de febrero de 1988 por hacer cita de las más próximas) viene insistiendo en la necesidad de subjetivar el tipo agravado del número 1 del artículo 255 del Código Penal al exigir que el dolo del autor abarque los elementos objetivos de la agravación específica, y como en el narración fáctica no se consignan datos que permitan imputar al recurrente el borrado del número de fabricación del arma, ni elementos de juicio para colegir que en el curso de su posesión hubiera conocido la alteración, el Tribunal de casación, al revisar la calificación de instancia, se ve privado de apoyos para afirmar, con la certidumbre y contundencia exigida, el dolo o intención que el susodicho subtipo penal necesita. Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo del recurso del acusado Roberto .
En el motivo de casación siguiente, segundo en el orden de los propuestos, pretende el recurrente la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo 9.ª del artículo 9 del Código Penal, por cuanto el acusado, como reconoce el cuarto Considerando de la sentencia, indicó a la Policía el lugar dónde tenía oculta el arma, y sin ello «no se hubiera podido encontrar ni saber si el arma existía o no...»; ahora bien, esta conducta fue explícitamente considerada por el Tribunal sentenciador al aplicar la rebaja penal prevista en el artículo 256 del Código por la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, y es llano que un mismo hecho o conducta no puede servir para fundar dos causas de desgravación penal; quede, por tanto, constreñido el desvalor de la acción al artículo 256 del Código (disminución de la pena en un grado), que es más intenso que el que podría derivarse del artículo 9.9 (imposición de la pena en el grado mínimo), máxime cuando los presupuestos de aquél no son discutidos ante el Tribunal de casación. Procede la desestimación del motivo.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo primero, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada en causa seguida al mismo por delito de tenencia ilícita de armas, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- José Jiménez.-Luis Vivas.- Rubricados.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Granada número 3, con el número 26 de 1982 y seguida ante la Audiencia de dicha capital por delito de tenencia ilícita de armas, contra el procesado Roberto, con documento nacional de identidad número NUM000, de 35 años, de estado casado, natural y vecino de Granada, de oficio decorador-escayolista, hijo de Antonio y Josefa, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente y en libertad provisional de la que consta ha estado privado desde el 6 de mayo al 3 de agosto de 1982, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de diciembre de 1984, que ha sido casada y anulada, en parte, por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de hoy.
Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
Los transcritos en los Resultandos de la sentencia recurrida.
Se aceptan los Considerandos de dicha sentencia, a excepción del primero en el particular referente a la tipificación de los hechos.
Estos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal.
Se mantienen las razones expuestas por él Tribunal sentenciador en el Considerado primero en orden a la aplicación de la degradación prevista en el artículo 256 del texto penal.
Vistos, los preceptos legales citados, artículos 41, 42, 47, y regla 4. y los de general observancia.
Condenamos al acusado Roberto, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego sin intención de usarlas con fines ilícitos -no hay concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se mantienen, en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- José Jiménez.-Luis Vivas.- Rubricados.
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STS, 22 de Marzo de 1999
...parte recurrente aduce la infracción de la doctrina jursiprudencial de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1988, y 14 de marzo de 1990, que recogen la necesidad de declaración expresa de la caducidad de una licencia, a través del oportuno expediente,......