SAP Madrid 424/2002, 17 de Julio de 2002
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2002:9476 |
| Número de Recurso | 42/2002 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 424/2002 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
P. ABREVIADO N° 3.302/2001.
ROLLO DE SALA N° 42/2002.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 27 DE MADRID.
SENTENCIA Nº 424/2.002
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ DOZAGARAT
En Madrid, a 17 de Julio de 2002.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3.302/2001, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Luis Andrés, de 36 años de edad, natural y vecino de Mérida (Venezuela), hijo de Abelardo y Remedios, nacido el día 17 de Febrero de 1966, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Junio de 2001, representado por la Procuradora Dª. María del Pilar Maldonado Félix y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 16 de Julio de 2002, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 27.000 euros, accesorias, comiso y costas.
La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la absolución del acusado. También consideró la Defensa que dado la radiografía se realizó sin el consentimiento del acusado, procede declarar la nulidad por vulneración del derecho a la integridad física, del derecho a la intimidad personal y del derecho a no declarar contra si mismo.
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HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 13,30 horas del día 11 de Junio de 2001, el acusado Luis Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad venezolana, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo CU-470 de la compañía Cubana de Aviación, con itinerario La Habana-Madrid-La Habana. Una vez en el aeropuerto y dado que se había recibido en la aduana comunicación de la Subdirección General de Operaciones del Departamento de Aduanas señalando que se había recibido comunicación de la Aduana de la República de Cuba informando que el acusado podría transportar droga, se procedió a registrar el equipaje del acusado y al dar resultado negativo, se procedió a realizar una radiografía, con su consentimiento, donde se detectó la presencia de numerosos cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo, ante lo que se procedió a su detención. Una vez en el Hospital, el acusado expulsó dichos cuerpos extraños, que eran un total de ochenta cuerpos cilíndricos, que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 865 gramos y una pureza del 43,9%. El precio total de la droga intervenida en el mercado español, vendida en el mercado ilegal asciende aproximadamente a 13.823 Euros. Droga que el acusado introdujo clandestinamente en España para su venta a terceros. Al acusado se le ocuparon 1.440 dólares americanos, parte del precio recibido por el transporte realizado.
Por la defensa se planteó la nulidad de todas las pruebas existentes en el presente procedimiento porque las mismas se han obtenido violentando el derecho a la integridad física, el derecho a la intimidad personal y el derecho a no declarar contra si mismo, por haberse practicado la radiografía sin el consentimiento del acusado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2001 establece: "En la Junta General no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999, se llega a la siguiente conclusión en relación a la validez de los exámenes radiográficos consentidos: "Cuando una persona - normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí, que no sea preciso la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención, con información de sus derechos. Esta doctrina ha sido confirmada en las sentencias de esta Sala 1910/2000, de 13.12, y en la de 29.1.2001 ".
Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el recurso debe desestimarse, si se entiende de conformidad con lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen radiológico. Y la Sala considera que Agustín consintió la exploración, según acredita la declaración judicial de dicho acusado, obrante al folio 11 de las actuaciones y las declaraciones de los Agentes de la Policía del Aeropuerto con números ..1, ..3 y ..7 en el acto del juicio oral, obrantes a los folios 193 vto y 194 del Rollo de Sala.
La transitoria sujeción de Agustín a las medidas de exploración radiológicas al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraba ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de sus derechos, ni el nombramiento de abogado al requerido para la exploración, y no se infringieron por los agentes de Policía lo arts. 118 y 520 de la Lecrim, que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del art. 24 de la CE, en cuanto establece el derecho de los inculpados a la defensa y a la asistencia de letrado, y a la información sobre las imputaciones pendientes contra ellos, ni se transgredió el ap. 3 del art. 17 de la CE que preceptúa que toda persona detenida sea informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, garantizándole la asistencia de abogado al detenido. En el supuesto enjuiciado, Agustín, tras ser detenido, después de explorado radio lógicamente en el Aeropuerto, fue correctamente informado de sus derechos, según consta en diligencia obrante el folio 9 del recurso.
Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad del acusado, y violación del ap. 1 del art. 18 de la CE, que la establece, puesto que Agustín prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto.
En suma, las actuaciones de detección de la droga mediante el examen radiológico no supusieron vulneración de derechos fundamentales, ni determinaron, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, la nulidad de las pruebas derivadas directa o indirectamente del resultado de aquella exploración".
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2001 se expresa de igual modo al decir: "si se entiende, de conformidad que lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen por Rayos X. Y la Sala considera que el acusado no se opuso o se negó formalmente a la exploración, según resulta de las manifestaciones de los Agentes de Policía obrantes a los folios 1 y 4 del atestado, siendo indudable que el facultativo encargado del aparato de Rayos X no hubiese procedido a sacar radiografías al acusado, si éste manifiesta su voluntad contraria a tal tipo de exploración. La transitoria sujeción de Javier a las medidas de examen radiológico al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraban ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de derecho, ni el nombramiento de abogado al acusado, y no se infringieron por los Agentes los arts. 118 y 520 de la Lecrim que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del art. 24 de la CE, en cuanto establece el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado y a la información de las imputaciones delictivas dirigidas contra el inculpado. Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad de Javier y violación del ap. 1 del art. 18 de la CE. que lo establece, puesto que prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto ".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15) de 17 de Noviembre de 2000 establece: "No es atendible la objeción de ilegitimidad de la prueba de cargo consistente en la localización radiográfica de los cuerpos extraños en el organismo del acusado, que llevó a la incautación de la droga, debido a que esa clase de examen, asimilable a un simple cacheo, al que no consta que aquél se hubiera opuesto, no exige previa detención, información de derechos ni asistencia de letrado, según el criterio adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en junta del día 5 de febrero de 1999".
El acusado manifestó en el juicio que fue engañado para hacerle la radiografía ya que en ningún caso prestó su consentimiento a la realización de tal actividad, que los agentes le llevaron delante del aparato y le hicieron la radiografía sin preguntarle si estaba de acuerdo o no. Manifestaciones que el acusado realizó en el juicio y en una segunda declaración prestada en la causa (folio 95). Sin embargo esta alegación no ha quedado acreditada, y ello es así porque del análisis del atestado se Comprueba que en ningún momento se desprende que el recurrente hubiese exteriorizado una conducta opuesta al control radiológico, es más consta su consentimiento. Más aún, resulta especialmente relevante, que tras la detención y lectura de derechos (folio 3), manifestó no...
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