SAN, 10 de Febrero de 2010
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:322 |
| Número de Recurso | 33/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de febrero de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Enel Viesgo Generación, S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº María Jesús Gutiérrez Aceves,
frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 28 de diciembre de 2006, relativa a sanción, siendo la cuantía del presente recurso de 2.500.000 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Enel Viesgo Generación, S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº María Jesús Gutiérrez Aceves, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 28 de diciembre de 2006, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución que nos ocupa.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día nueve de febrero de dos mil diez.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución del tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 28 de diciembre de 2006, por la que se declara a la actora autora de la infracción tipificadas en el artículo 6 de la Ley 16/1989 .
La parte dispositiva de la resolución que nos ocupa establece:
PRIMERO: Declarar que en este expediente se ha acreditado que ENEL VIESGO GENERACIÓN, S.L., es responsable de una infracción al artículo 6 de la LDC, consistente en abusar de su posición de dominio en el mercado de energía eléctrica en una situación de restricciones técnicas de las zonas Centro-Sur y Sur, los días 20 y 21 de febrero, 9 y 23 de abril y 27 y 28 de octubre de 2002, y los días 17,18 y 19 de enero, 15, 16 y 17 de febrero y 17 y 18 de mayo de 2003, ofertando al mercado diario a precios superiores a sus Costes Variables Revelados, con el objeto de no casar en el mercado diario y sabiendo que sería llamada a restricciones técnicas, y pagada a su precio de oferta al diario, porque su energía era necesaria para satisfacer la demanda de la zona, al ser la única disponible en la misma.
SEGUNDO.- Imponer a ENEL VIESGO GENERACIÓN, S.L. una multa de 2,5 Millones de Euros
TERCERO.- Intimar a ENEL VIESGO GENERACIÓN, S.L. para que se abstenga en lo sucesivo de realizar prácticas sancionadas, prohibidas por la LDC.
CUARTO.- Ordenar a la empresa sancionada la publicación, a su costa, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de dos de los diarios de información general de mayor difusión.
QUINTO.- Imponer a la empresa sancionada una multa coercitiva de 600 euros, por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de publicación.
Los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que, tras el análisis de lo actuado la Sala acepta como tales, son los que siguen:
"En la documentación que consta de la instrucción del expediente por el SDC y en las pruebas realizadas por este Tribunal se han constatado los siguientes hechos.
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VIESGO GENERACIÓN, S.L. es desde 2002 una de las filiales del Grupo ENEL S.P.A., cuya actividad principal es el negocio eléctrico. ENEL VIESGO opera en los mercados de Generación, Distribución y Comercialización de energía eléctrica. Su estructura societaria, tras la separación jurídica entre negocios regulados y no regulados requerida por la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE), se articula en 4 líneas o áreas de negocio:
- Viesgo Generación S.L. y Barras Eléctricas Generación S.L., se dedican a la producción y venta de energía eléctrica generada por instalaciones en régimen ordinario.
- Enel Unión Fenosa Renovable, S.L., empresa en la que Viesgo Generación tiene una participación del 80%, junto con Enel Viesgo Renovables, S.L., desarrollan la producción y venta de energía eléctrica generada por instalaciones incluidas en régimen especial.
- Electra de Viesgo Distribución, S.L. y Barras Eléctricas Galaico-Asturianas, S.L., distribuyen y venden energía eléctrica en el mercado regulado.
-?Viesgo Energía S.L., es la empresa comercializadora que vende energía a clientes en mercado libre, no sujetos a tarifa.
En 2002 contaba con una potencia instalada de 2.365 MW, el 5% del total, con la siguiente estructura de generación:
- 32% fuel-gas,
- 23% hulla-antracita,
- 17% lignito negro,
- 13% hidráulica, y
- 15% bombeo
Las cuatro centrales objeto de investigación en el expediente de referencia, Puertollano, Puentenuevo, Algeciras 1 y Algeciras 2, son propiedad al 100% de Viesgo Generación S.L., y la fuente de generación es Hulla y Hulla-antracita para las dos primeras y fuel/gas para las segundas. El grupo ENEL/VIESGO constaba en la "Resolución de la CNE de 24 de octubre de 2002, por la que se hacen públicas las relaciones de operadores principales en los sectores energéticos" como operador principal del sector eléctrico -una de las cinco mayores cuotas del mercado- ocupando el 5º lugar. Y en igual lugar aparece en la versión vigente de 16 de febrero de 2006, bajo el nombre de VIESGO GENERACIÓN S.L.
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Las centrales propiedad de VIESGO GENERACIÓN, Puertollano, Puentenuevo, Algeciras I y Algeciras II, han estado realizando ofertas al mercado diario de energía eléctrica (al que están obligadas a ofertar de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 54/1997 ), a precios por encima del precio medio ponderado del mercado diario, en las zonas y períodos recogidos a continuación (folios 596 a 696 del expediente del SDC): Zona Centro-Sur (Ciudad Real, Córdoba y Jaén) PUERTOLLANO 19/12/02 - 18/02/03
PUENTENUEVO 21/12/02- 16/02/03
Zona Sur ALGECIRAS 1 05/02/02-31/12/03
ALGECIRAS 2 07/02/02- 26/02/02
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Ha resultado acreditado que durante dichos períodos las centrales de VIESGO apenas despacharon en el mercado diario al no ser casados sus precios (folios 215 a 592 del SDC). Por el contrario fueron programadas de forma habitual y estable para restricciones técnicas (folios 99 a 105 y 1033 a 1039 del SDC) y participaron en el mercado intradiario o en servicios complementarios. Este no fue el comportamiento en períodos anteriores y posteriores en el caso de Puertollano y Puentenuevo, y en períodos anteriores en el caso de Algeciras I y II (no hay datos posteriores para estas centrales) en los que las centrales de VIESGO ofertaban a precios que le permitían casar con frecuencia en el mercado.
- PUERTOLLANO, de los 62 días investigados no casó ningún día en el mercado diario y fue llamada para restricciones técnicas en 39 días. Sin embargo, en el periodo inmediatamente anterior (del 1/11/02 al 18/12/02), en el que ofertó energía en 48 días, casó en 42 (un 87,5% de los días); y en el periodo inmediatamente posterior (del 19/02/03 al 31/03/03), en el que ofertó energía en 41 días, casó en 26 (63,4% de los días).
- PUENTENUEVO, de los 58 días investigados casó un día en el mercado diario y fue llamada 49 días por restricciones técnicas. Sin embargo, en el período inmediatamente anterior (del 1/11/02 al 20/12/02), en el que ofertó energía en 40 días, casó en 35 (un 87,5% de los días); y en el período inmediatamente posterior (del 17/02/03 al 31/03/03), en el que ofertó energía en 44 días, casó en 26 (59,1% de los días).
- ALGECIRAS I, de los 695 días investigados, casó en el mercado diario 6 días y fue llamada a resolver restricciones técnicas en 172 ocasiones. Sin embargo, en el período inmediatamente anterior (del 1/01/02 al 4/02/02), en el que ofertó energía en 35 días, casó en 23 (un 65,7% de los días).
- ALGECIRAS II, de los 557 días investigados, casó en le mercado diario 18 días, y fue llamada para resolver restricciones técnicas 244 días. Sin embargo, en el período inmediatamente anterior (del 1/01/02 al 6/02/02), en el que ofertó energía en 34 días, casó en 32 (un 94,1% de los días).
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El las zonas objeto del expediente funcionan un número limitado de operadores (folio 715 del TDC y escritos de REE folios 91, 1027 y 1067 del SDC): Zona Centro Sur: ELCOGAS, y PUERTOLLANO y PUENTENUEVO pertenecientes a VIESGO.
Zona Sur: BARRIOS (Endesa), SAN ROQUE 1 (Gas natural) y SAN ROQUE 2 (Endesa), y los grupos de VIESGO ALGECIRAS I y II. Los Grupos SAN ROQUE 1 y SAN ROQUE 2, sólo estuvieron disponibles para resolver restricciones técnicas a partir de 21 de julio de 2002 y 16 de noviembre de 2002 respectivamente.
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Los grupos generadores recogidos en el punto anterior eran los únicos capaces, en el momento de los hechos, de resolver las restricciones técnicas de la zona. Y los operadores conocen esta situación por la publicación de los casos de estudio utilizados para los análisis y soluciones de las restricciones...
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