STS, 28 de Octubre de 2009

El proceso principal al que pertenece la pieza de suspensión cautelar donde fue dictado el auto que se recurre en esta casación es el Recurso Contencioso-administrativo núm. 2959/1999, tramitado en la Sección Tercera de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, que fue interpuesto contra el Decreto 394/2000, de 26 de septiembre, de la Junta de Andalucía, por las personas siguientes:

Don Hilario,

Don Porfirio,

Don Jose Francisco,

Don Adolfo,

Doña Dulce,

Don Claudio, Don. Franco,

Don Marcelino,

Don Segundo,

Doña Miriam,

Don Juan Luis,

Don Baltasar,

Don Estanislao,

Doña Adolfina,

Don Justo,

Doña Leonor,

Don Luis Alberto,

Don Apolonio,

Doña Verónica,

Doña Carina,

Don Everardo,

Don Julio,

Don Rogelio,

Doña Lina,

Doña Susana,

Doña Carmen,

Doña Josefa,

Don Adrian,

Doña Tatiana,

Doña Blanca,

Don Darío,

Doña Hortensia,

Don Herminio,

Don Nicolas,

Doña Sandra,

Doña Aurora,

Don Jose Ángel, Doña Gracia,

Doña Silvia,

Doña Candida,

Don Blas,

Don Federico,

Don Leandro,

Doña Lucía,

Doña Valentina,

Doña Cecilia,

Don Teodulfo,

Doña Lourdes,

Doña Vicenta,

Don Pablo Jesús,

Don Cirilo,

Don Gines,

Don Miguel,

Doña Dolores,

Don Jose Carlos,

Doña Milagrosa,

Don Alfonso,

Doña Eva María,

Doña Enriqueta,

Don Emiliano,

Don Jesús,

Doña Pura,

Doña Andrea,

Don Sabino,

Doña Gema,

Doña Rosaura,

Doña Belen,

Don Juan Pablo, Don Ceferino,

Doña Lorena,

Don Hipolito,

Doña María Antonieta,

Doña Elvira,

Don Raimundo,

Don Luis Manuel,

Don Balbino,

Doña Ramona,

Doña Ariadna,

Don Fernando,

Don Matías,

Doña Nicolasa,

Don Adriano,

Don Elias,

Don Justino,

Don Sergio,

Don Miguel Ángel,

Don David,

Don Ernesto,

Don Leon,

Doña Josefina,

Don Vicente,

Doña Zulima,

Don Andrés,

Doña Encarnacion,

Doña Purificacion,

Doña Bernarda,

Doña Luz,

Doña María Inmaculada,

Don Héctor, Doña Florencia,

Don Raúl,

Don Jesús Carlos,

Don Carlos,

Don Heraclio,

Don Roman,

Doña Adelina,

Don Victor Manuel,

Doña Guadalupe,

Doña Valle,

Doña Elisenda,

Don Eulogio,

Don Mariano,

Don Jose María,

Doña Salvadora,

Doña Custodia,

Don Benedicto,

Doña Petra,

Don Guillermo,

Don Prudencio,

Doña Celia,

Don Juan Francisco,

Doña Paloma,

Don Donato,

Don Laureano,

Don Victorino,

Don Aquilino,

Doña Delfina,

Doña Raimunda,

Doña Carolina,

Don Hugo, Don Rubén,

Doña Piedad,

Don Agustín,

Doña Consuelo,

Doña Rafaela,

Doña Clemencia,

Doña Patricia,

Doña Celsa,

Don Isidoro,

Doña Rita,

Doña Delia,

Don Jose Ignacio,

Doña Santiaga,

Doña Esmeralda,

Doña Teresa,

Doña Eva,

Don Cosme,

Don Juan,

Doña María del Pilar,

Doña Joaquina,

Doña Almudena,

Doña María,

Don Jesus Miguel,

Don Domingo,

Don Lucio,

Don Jose Daniel,

Don Bernardino,

Don Ildefonso,

Don Simón,

Doña Fermina,

Don Augusto, Doña María Teresa y

Don Gumersindo .

El Auto de 31 de enero de 2005 objeto de la actual casación contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"(...) la Sala (...), ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dª Mª Victoria Aguilar Ros, en nombre y representación de D. Hilario y otros, contra providencia de fecha 17-06-2004, dictada en pieza cautelar de suspensión del recurso contencioso-administrativo 2959/2000; sin declaración expresa de costas".

La representación de don Hilario y sus litisconsortes promovió recurso de casación frente el Auto ante mencionados, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de los recurrentes presentó el 19 de diciembre de 2000 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"Tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra Auto de 31 de Enero de 2.005, Providencia de 17 de Junio de 2.004 y concordantes, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Granada), recaídos en la pieza separada de suspensión del Recurso Contencioso-administrativo n'2959/2.000, y previos los trámites que correspondan, dicte Sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y anule los Autos y Providencias recurridas, y en su lugar declare la plena efectividad de los Autos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Granada) de 16 y 30 de Marzo de 2.001 y 16 de Mayo de 2.001, por los que se decretó la suspensión de las Disposiciones Transitorias Segunda y Adicional del Decreto 394/2.000, y, en concreto, acuerde la reposición en sus plazas de mis representados, con efectos desde 1 de Enero de

2.001, como si la amortización de las plazas no hubiera tenido lugar, al haberse decretado la suspensión de dicha amortización, y, subsdiariamente disponga la ejecución limitada postulada por mis mandantes con carácter subsidiario en su escrito de 9 de Mayo de 2004".

La JUNTA DE ANDALUCÍA, se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó convenien-te, pidió:

"SOLICITA A LA SALA Tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto contra Auto de 31 de enero de 2005 y contra Providencia de 17 de junio de 2004 dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada en el recurso núm. 2.959/2000, y en mérito de lo expuesto acuerde tener por finalizado dicho recurso con archivo de las actuaciones, o con carácter subsidiario declare la inadmisión del citado recurso de casación, o más subsidiariamente acuerde desestimarlo en su integridad, confirmando las resoluciones judiciales recurridas".

El 9 de abril de 2007 se dictó por la Sala de Granada sentencia en el proceso principal 2959/2000 por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Hilario y sus litisconsortes y se declaró la nulidad del Decreto 394/2000, de 26 de septiembre, de la Junta de Andalucía .

A la vista de dicha sentencia la JUNTA DE ANDALUCÍA presentó un escrito el 21 de mayo de 2008 ante esta Sala en el que solicitaba se la tuviera por desistida en el presente recurso de casación, pero en otro posterior, cumpliendo con el requerimiento de esta Sala de que aclarara lo anterior por ser parte recurrida, manifestó que la solicitud anterior había sido un error y solicitó que el procedimiento siguiera su curso.

Por providencia de 18 de septiembre de 2008 se concedió a la parte recurrente un plazo de diez días para que alegara sobre la posible carencia del recurso de casación, y así lo hizo mediante un escrito fechado el 8 de octubre de 2008 en el que pidió la continuación del procedimiento.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación la audiencia de 14 de octubre de 2009 . Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La debida comprensión de las cuestiones suscitadas en la actual casación aconseja dejar constancia de los datos normativos y antecedentes administrativos y procesales siguientes:

1. - La Ley 8/1997, de 23 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, creó en su artículo 76 el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades de Farmacia y Veterinaria, incluyéndolo en el Grupo A) de los señalados en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía .

   Posteriormente, el Decreto 394/2000, de 26 de Septiembre, de la Junta de Andalucía, reguló la plantilla orgánica, funciones y retribuciones del personal de ese Cuerpo Superior facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía en la especialidad de Farmacia (así lo establecía su artículo 1 ).

   El contenido normativo de ese texto reglamentario incluía las siguientes disposiciones: "Disposición Adicional Única.

   A las plazas del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad de Farmacia, no le es de aplicación la exención prevista en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

   Disposición Transitoria Primera . Facultad de opción.

   Los funcionarios de carrera integrados en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad de Farmacia, sin perjuicio de que pasen a ocupar puestos de trabajo de la plantilla orgánica que mediante este Decreto se aprueba, podrán optar en el plazo de dos meses, desde la fecha de entrada en vigor del mismo, entre mantener su actual régimen de funciones y retribuciones, siendo su ámbito de actuación el Distrito Sanitario, o por acogerse al régimen derivado de la presente disposición. En este último caso, dispondrán de un plazo de 18 meses para poder transmitir o cerrar definitivamente la oficina de farmacia de la que sean titulares; hasta tanto no se lleve a cabo la transmisión o cierre, conservarán el régimen de funciones y retribuciones que venían manteniendo.

   En el supuesto de no ejercitar su derecho a la opción, se entenderá que desean mantener su situación actual y, caso de que se ejercitara la opción pero transcurrieran los 18 meses sin materializar la transmisión o cierre de la oficina de farmacia, se mantendrá su actual régimen de funciones y retribuciones, siendo su ámbito de actuación el Distrito Sanitario.

   Disposición Transitoria Segunda . Plazas de Farmacéuticos Titulares del SAS.

   Todas las plazas de Farmacéuticos Titulares de los Distritos de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud quedarán automáticamente amortizadas a la entrada en vigor de este Decreto.

   El personal que a su entrada en vigor se encuentre desempeñando plaza de Farmacéutico Titular, con vinculación de carácter temporal, en el ámbito de la Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud, tendrá derecho preferente a ocupar, con el mismo carácter, las plazas creadas por el mismo, siempre que reúnan los requisitos de capacidad e idoneidad legalmente establecidos".

2. - Don Hilario y otras tantas personas más, invocando su condición de funcionarios interinos que desempeñaban plazas del Cuerpo de farmacéuticos Titulares, impugnaron el antes mencionado Decreto 394/2000 mediante un recurso contencioso-administrativo que fue registrado con el núm. 2959/2000 y cuyo conocimiento correspondió a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

   Ese escrito de interposición pidió como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad del Decreto impugnado y, subsidiariamente, la suspensión de la Disposición Transitoria Cuarta en cuanto imponía la amortización de las plazas desempeñadas por los recurrentes y les negaba el plazo para el ejercicio del derecho de opción que otorga a los funcionarios de carrera la disposición transitoria primera . Un nuevo escrito presentado el 6 de marzo de 2001 reiteró la solicitud de suspensión del Decreto 394/2000 "y muy especialmente de su Disposición Transitoria Segunda " (sic).

3. - El auto de 16 de marzo de 2001 de la Sala de Granada resolvió favorablemente a los recurrentes su solicitud de suspensión.

   En sus fundamentos jurídicos argumentó, por un lado, que la Disposición Transitoria Primera y la Disposición Adicional Única podían ocasionar situaciones irreversibles y por ello procedía la suspensión de tales disposiciones " manteniendo su actual régimen jurídico hasta tanto se resuelva sobre el fondo del asunto" ; y, por otro, que el principio de proporcionalidad, sopesando los intereses públicos que se verían afectados de suspenderse en su totalidad el Decreto, llevaba a la Sala a "limitar dicha suspensión a las disposiciones antes citadas".

   Su parte dispositiva acordó lo siguiente: "Suspender la Disposición Adicional Única y Transitoria Primera, con las consecuencias inherentes a dicha suspensión, del Decreto 394/2000 (...)".

   El posterior auto de 30 de marzo de 2001 acordó rectificar el error padecido en el de 16 de marzo de 2001 en el sentido de indicar que la disposición transitoria a la que se refería la medida cautelar acordada era la disposición transitoria segunda .

   La Junta de Andalucía planteó recurso de súplica contra las resoluciones anteriores solicitando que se alzara la suspensión decretada, y otro auto de 16 de mayo de 2001 desestimó dicho recurso.

4. - Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2002 los recurrentes pidieron que se adoptaran todas las medidas necesarias para la plena efectividad de los Autos de 16 y 30 de marzo de 2001 y 16 de mayo de 2001 y, en concreto: a) la intimación a la Administración para que repusiera en sus plazas a los recurrentes con efectos de 1 de enero de 2001 como si la amortización de esas plazas no hubiera tenido lugar por haberse decretado su suspensión; b) intimar también a la administración para que suspendiera la convocatoria para el ingreso en el nuevo Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias realizada por resolución de 26 de octubre de 2001; y c) que se formulara advertencia responsabilidad penal para el caso de que se persistiera por la Administración en obstaculizar o no dar cumplimiento a esos tres autos de la sala cuya efectividad se solicitaba.

   El Auto de 4 de julio de 2002 acordó: (1) apercibir a la Administración demandada para que diera cumplimiento a los autos de 16 y 30 de marzo de 2001, manteniendo situación jurídica imperante con anterioridad a su dictado ; y (2) denegar la suspensión de la resolución de 26 de octubre de 2001.

   Los recurrentes plantearon recurso de súplica contra el auto anterior con esta doble solicitud: (1) que se accediera también a la suspensión de la resolución de 26 de octubre de 2001; y (2) que se concretara el ordinal 1º del auto recurrido, ordenando a la administración que repusiera a los recurrentes en sus plazas "con plenitud de efectos desde la fecha en que fueron cesados, manteniendo su situación jurídica en los términos existentes con anterioridad al dictado del decreto 394/2000 ".

   Fue desestimado por otro auto de 30 de julio de 2002 .

5. - Mediante escrito fechado el 4 de septiembre de 2003 los recurrentes volvieron a solicitar que en ejecución de los Autos de 16 y 30 de marzo de 2001 y 16 de mayo de 2001 se intimara a la Administración se les repusiera en sus plazas con efectos de 1 de enero de 2001, como si la amortización no se hubiese producido.

6. - La Sala requirió a la Junta de Andalucía a que informara: (a) si había dictado resolución en ejecución de esos tres autos de que se viene hablando, (b) si en ejecución de esas resoluciones mantenía la situación jurídica imperante con anterioridad, y (c) la autoridad, funcionario o agente encargado de la ejecución.

   La Administración cumplió con lo anterior mediante un oficio (con registro de salida de 16.03.04) en el que, en esencia, informó lo siguiente.

   Que la situación jurídica existente en las fecha de los Autos de 16 y 30 de marzo de 2001 y 16 de mayo de 2001 no era exactamente la que existía con anterioridad al 1 de enero de 2001 en que entró en vigor el Decreto 394/2000, y que ello se debía a que en dicho día 1 de enero de 2001 se procedió, por aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del decreto 394/2000, todavía no suspendida, a la amortización de las antiguas plazas del Cuerpo estatal de Farmacéuticos Titulares y a su sustitución por las plazas del nuevo Cuerpo autonómico denominado Cuerpo Superior facultativo de Instituciones Sanitarias, especialidad de Farmacia, y también a la finalización de los nombramientos interinos mediante ceses comunicados que eran consentidos y firmes por no recurridos.

   Que en atención al derecho preferente recogido en la Disposición Transitoria segunda se había ofrecido a los interinos cuyas plazas se amortizaban las de nueva creación con el mismo carácter de interinidad, pero con la exigencia de cumplir con la incompatibilidad derivada de la aplicación directa de la Ley 53/1984, al no estar las nuevas plazas dentro de la salvedad prevista en la Disposición Transitoria sexta de esa Ley de Incompatibilidades.

   Y que, como consecuencia de lo anterior, esa Administración informante entendía, por una parte, que no tenía que dictar ninguna resolución expresa para mantener la situación existente en la fecha en que se dictaron los autos de 16 y 30 de marzo de 2001 y 16 de mayo de 2001; y, por otra, que la suspensión acordada de la Disposición adicional única y Transitoria Segunda del Decreto 394/2000 no podía afectar a actos de amortización que tuvieron su efecto el 1 de enero de 2001, ni a los ceses de la misma fecha firmes y consentidos.

7. - De la información anterior se dio traslado a los recurrentes, y éstos, mediante nuevo escrito de 9 de mayo de 2004, solicitaron su reposición en las plazas que venían desempeñando con anterioridad al Decreto 394/2000, con plenitud de efectos (administrativos y económicos de todo orden) desde el 1 de enero de 2001, teniendo por no amortizadas esas plazas, y con efectivo abono de las retribuciones dejadas de percibir (incrementadas con los intereses moratorios hasta la fecha de efectividad del pago), y de las cotizaciones sociales anejas, y considerando como tiempo de prestación de servicios el que transcurra desde el cese hasta que se haga efectiva la reposición.

8. - La providencia de 17 de junio de 2007 dispuso lo siguiente:

   "No ha lugar a lo solicitado por los demandantes en escrito de fecha 5-9-2003, dado que no han variado las circunstancias que dieron lugar al Auto de 30-7-03, donde se desestimó el Recurso de Súplica interpuesto por aquellos, que ya entonces interesaban la reposición de sus plazas con efectos desde la fecha del cese".

9. - Don Hilario y sus litisconsortes plantearon recurso de súplica contra esa providencia de 17 de junio de 2007 con este SUPLICO:

   "Tenga por presentado este escrito y documento que se acompaña y por interpuesto RECURSO DE SÚPLICA contra su Providencia de 17 de Junio de 2.004, y, de conformidad con las razones aducidas y la que en Derecho sean de aplicación dicte Resolución por la que se anule y deje sin efecto la impugnada y en su lugar declare la procedencia de lo instado por esta parte en sus precedentes escritos de 14 de Septiembre de 2.003 y 9 de Mayo de 2004 o, en su defecto, declare la procedencia de la ejecución subsidiaria expuesta en la tercera de las alegaciones de este escrito, y, en todo caso concrete el alcance de la ejecución de las Resoluciones judiciales de la Sala que decretaron la suspensión de las Disposiciones impugnadas, requiriendo a la Administración, una vez concretado tal alcance,, para su inmediato y efectivo cumplimiento".

   La tercera de esas alegaciones explicaba el criterio de la parte recurrente de cómo debía sustituirse, para el caso de su imposibilidad, el pedimento de reposición en las plazas que se formulaba.

   Y se decía que la sustitución debía hacerse distinguiendo dos períodos: a) uno primero comprendido entre el 1 de enero de 2000 (comienzo de la vigencia del Decreto 394/2000 ) hasta el 2 de abril de 2004 (fin del plazo posesorio para los nombrados en las nuevas plazas), en el que procedía declarar a los recurrentes en servicio activo, con abono de las retribuciones y cotizaciones y el reconocimiento de servicios a efectos administrativos; y otro desde esta última fecha hasta que recaiga la sentencia sobre el fondo en que debe reconocerse una indemnización compensatoria en cuantía equivalente a la suma de las retribuciones y las cotizaciones.

10. - El anterior recurso de súplica fue desestimado por el auto de 31 de enero de 2005 . El razonamiento principal con que se justificó dicho pronunciamiento desestimatorio fue el siguiente: "Situarnos dentro de la tramitación de una pieza separada de suspensión cautelar, pone de manifiesto la improcedencia de las peticiones alternativas (resarcitorias o indemnizatorias) que los demandantes solicitan como alternativa a una eventual imposibilidad sobrevenida de ejecutar la suspensión cautelar acordada judicialmente. Efectivamente, las normas de conversión de la imposibilidad de ejecución por indemnización solo está prevista por la Ley 29198 para el caso de ejecución de "sentencias"( art. 105.2 ); esto es, cuando se ha dictado una sentencia definitiva y firme, pero no puede operar en el trámite incidental de la suspensión cautelar, por cuanto que en ésta no existe decisión sobre el fondo del asunto ni reconocimiento o declaración de derechos.

    Descartada la habilitación legal para fijar indemnización por inejecución de la decisión judicial de suspensión cautelar, resulta relevante fijar los siguientes hechos para resolver sobre la petición de los actores de ser repuestos en sus plazas 1º.- las plazas ocupadas interinamente por los actores fueron amortizadas y, en consecuencia, ejecutada la resolución administrativa impugnada - con anterioridad al dictado del Auto judicial de suspensión cautelar de la decisión de amortización. 2º.- los actores no han obtenido la suspensión cautelar de las resoluciones administrativas que hicieron efectiva la amortización cesándoles en sus puestos de trabajo. 3º.- La Administración, tras la amortización de las plazas ocupadas interinamente por los actores, ha cubierto con nuevos funcionarios las plazas convocadas por resolución de 26-11-01 para ingreso en el Cuerpo Superior de Facultativos de Instituciones sanitarias.

    A la vista de tales antecedentes fácticos y aunque la parte actora niegue la imposibilidad de ejecutar la suspensión cautelar de la decisión de amortización de plazas, lo cierto es que expresamente reconoce que " las plazas de mis mandantes (a pesar de lo declarado por la Sala que las consideró no amortizadas por efecto de la suspensión) están de hecho amortizadas, como resulta de lo declarado por la Administración en su último escrito de 18 de marzo de 2004, pues habrían sido reconvertidas para dar lugar a las plazas de nueva creación del Cuerpo Superior de Facultativos de Instituciones Sanitarias...". De suerte que, aunque se admitiera la tesis de los actores de que los Autos judiciales de suspensión cautelar llevaran implícita la obligación de reponerlos en las plazas, lo cierto y evidente es que las .plazas que interinamente venían ocupando los actores no existen, han desaparecido y existen otras plazas cubiertas por procedimientos legalmente establecidos tras la convocatoria de 26-11-01; de ahí que exista una imposibilidad sobrevenida de ejecutar la suspensión cautelar acordada por la Sala - resultaría claramente contrario al interés público y al principio de eficacia de la Administración mantener dos estructuras burocráticas con idéntico contenido - y por ello, también, resulta jurídicamente imposible acceder a la petición de los actores de ser repuestos en unas plazas inexistentes. Todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad patrimonial de la Administración que podría generarse si los actores obtienen una sentencia estimatoria de sus pretensiones y acreditan haber sufrido un daño ilegítimo con la no suspensión cautelar de la resolución impugnada.

    Razones todas estas que determinan la desestimación de¡ recurso de súplíca interpuesto contra la providencia de esta Sala que acordaba no acceder a la petición de requerir a la Administración para que los actores fueran repuestos en los puestos que interinamente venían ocupando".

El actual recurso de casación, interpuesto también por don Hilario y sus litisconsortes, combate la providencia de 17 de junio de 2007 de la Sala de Granada y el posterior auto de 31 de enero de 2005 de la misma Sala que desestimó el recurso de súplica planteado contra aquel proveído.

Reclama, como ya se ha expresado en los antecedentes, que se anulen esas resoluciones que aquí se recurren y en su lugar:

"se declare la plena efectividad de los Autos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Granada) de 16 y 30 de Marzo de 2.001 y 16 de Mayo de 2.001, por los que se decretó la suspensión de las Disposiciones Transitorias Segunda y Adicional del Decreto 394/2.000, y, en concreto, acuerde la reposición en sus plazas de mis representados, con efectos desde 1 de Enero de 2.001, como si la amortización de las plazas no hubiera tenido lugar, al haberse decretado la suspensión de dicha amortización, y, subsidiariamente disponga la ejecución limitada postulada por mis mandantes con carácter subsidiario en su escrito de 9 de Mayo de 2004".

Para apoyarlo se desarrolla un único motivo, amparado en la letra d) de la Ley Jurisdiccional (LJCA), que imputa a la resolución judicial recurrida la infracción de los artículos 24 y 118 de la Constitución y de las sentencias de este Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, 2 de diciembre y 23 de julio de 2002, 30 de octubre y 27 de julio de 2001, 5 de abril de 2001, 1 de marzo de 1999, 23 de diciembre de 1996, 10 de octubre de 1995, como la infracción también de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida en las sentencias de 14 y 16 de julio, 16 de junio y 20 de enero de 2003 9 de octubre ( "entre otras muchas", sic).

Ese reproche casacional se desarrolla o justifica a través de dos principales ideas o líneas argumentales. La primera subraya que la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes es un elemento esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y se cita la doctrina que en este sentido se encuentra contenida en las SsTC 125/1987 y 67/1984; e igualmente sostiene que, como consecuencia de ello, los Jueces y Tribunales no pueden dejar de ejecutar lo juzgado ni alterar en ejecución lo que haya sido declarado en precedentes resoluciones judiciales (para lo que se citan varias sentencias de este Tribunal Supremo, entre ellas, las de 23 de diciembre de 1996 y 5 de abril de 2001 ).

La segunda idea o línea argumental consiste en imputar a las resoluciones judiciales directamente atacadas en esta casación haber violado los artículos 24 y 118 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial contenida en esas sentencias antes mencionadas y también en las más recientes SsTC de 16 de julio de 2003, 16 de junio de 2003 y 20 de enero de 2003 .

Las razones esgrimidas para sustentar este segundo planteamiento argumental son éstas:

(a) que la Sala de instancia no ha adoptado la totalidad de las medidas necesarias para imponer el cumplimiento de los Autos que decretaron la suspensión de la Disposición Transitoria Segunda y la Disposición Adicional Única de Decreto autonómico 394/2000 que era objeto de impugnación en el proceso principal al que pertenece la pieza de medidas cautelares; (b) que el auto recurrido en esta casación ha introducido una alteración sustancial de lo que previamente había sido declarado en el auto de 4 de julio de 2002 ;

(c) que es recusable la tesis de que se han producido circunstancias que imposibilitaban la ejecución de ese auto y las resoluciones que lo precedieron; y

(d) que, aun admitiendo hipotéticamente la imposibilidad de ejecución, procedería en tal caso aplicar el artículo 105 de la LJCA y fijar la indemnización procedente para la parte que no pueda ser de cumplimiento pleno.

El análisis de lo suscitado en ese planteamiento casacional que ha quedado expuesto exige unas previas consideraciones.

La primera y principal es que la finalidad de las medidas cautelares no es otra que adelantar las consecuencias del eventual fallo estimatorio o favorable a la pretensión de la parte recurrente que pueda contener la futura sentencia que se dicte en el proceso principal cuando, de no hacerse así, el resultado de dicho proceso principal podría resultar inútil (así lo viene a proclamar el artículo 130.1 cuando establece que la medida cautelar se acordará "cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" ).

Y la importante consecuencia que se deriva de esta primera consideración es que no puede otorgarse por vía cautelar algo que la sentencia principal no podrá reconocer ni conceder.

La segunda es recordar que el alcance que corresponde a las sentencias estimatorias dictadas en procesos donde solamente sean impugnadas disposiciones generales es la anulación de estas y su expulsión del ordenamiento jurídico, pero sin que tales sentencias afecten "por sí mismas las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales" (así lo establece el artículo 73 de la LJCA ).

Y esta segunda consideración comporta, a su vez, esta importante consecuencia: que la anulación de los concretos actos de aplicación de disposiciones generales que sea pretendida sobre la base de la ilegalidad de dichas disposiciones como únicamente puede obtenerse es mediante la impugnación directa de esos concretos actos aplicativos.

Lo que antecede conduce a confirmar como correctas las soluciones que el auto de 31 de enero de 2005 recurrido en esta casación adopta sobre las dos concretas cuestiones siguientes que son suscitadas en dicho recurso de casación.

La primera es que, como literalmente dice ese auto en sus razonamientos jurídicos, los actores (esto es, los recurrentes en la actual casación) no han obtenido la suspensión cautelar de las resoluciones administrativas que hicieron efectiva la amortización cesándoles en sus puestos de trabajo ; o lo que es igual, que la Sala de Granada no había acordado como medida cautelar la suspensión de los actos individuales que decidieron el cese de los recurrentes en las plazas que habían desempeñado con anterioridad al inicio de la vigencia del Decreto 394/2000 ni, más en concreto, que se les repusiera en esas plazas con efectos desde el 1 de enero de 2001.

La segunda es que la indemnización por imposibilidad de ejecución sólo está prevista en la LJCA para el caso de que esa imposibilidad afecte a la ejecución de la sentencia que sea dictada en el proceso principal.

En apoyo de lo acaba de señalarse debe declararse lo siguiente:

1) La lectura del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo que dio lugar al proceso principal pone de manifiesto que lo único impugnado fue el repetido Decreto 394/2000, sin que en dicho escrito se atacaran concretos actos de aplicación individual de dicha norma reglamentaria. Y la sentencia dictada en ese proceso principal, obrante en las actuaciones, confirma lo anterior, pues su fallo declara la nulidad de ese Decreto 394/2000 pero no contiene pronunciamiento anulatorio alguno sobre concretos actos de aplicación individual de esa disposición general.

Consiguientemente, si se accediera a lo pretendido en esta casación, obtendrían los recurrentes por la vía de las medidas cautelares algo que no han obtenido en la sentencia dictada en el proceso principal.

2) Es precisamente el hecho de que no fuera posible en ese procedimiento principal suspender la aplicación de actos que no habían sido directamente impugnados lo que explica, con independencia de que lo expresaran con mayor o menos fortuna, que los autos anteriores al que aquí se recurre no se pronunciaran sobre la reposición individualizada de los recurrentes y la denegaran expresamente cuando se les pidió con efectos desde su cese efectivo (así lo hizo el auto de 30 de julio de 2002 ).

La medida cautelar acordada en esos autos anteriores debe ser interpretada de conformidad a lo que era el objeto del proceso principal y, desde esta premisa, no podía ir referida a concretos actos de aplicación individual, anteriores a dichos autos, que no habían sido objeto de impugnación en el proceso principal.

3) Tiene por ello también razón ese auto de 31 de enero de 2005 aquí recurrido en lo que viene a razonar sobre que, por lo que se refiere a los daños que pudieran haber sufrido los recurrentes por la ejecución del Decreto 394/2000, su reparación puede y debe hacerse valer presentando la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

Procede, según lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación. Y no ha lugar a imponer las costas a la parte recurrente al ser de apreciar, en aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, circunstancias que así lo aconsejan, representadas éstas por el hecho de que, con independencia de que no haya merecido ser estimado, el actual recurso de casación ha desarrollado en su apoyo un planteamiento al que no puede negársele razonabilidad.