STS, 16 de Diciembre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, dictó Sentencia, el veinticuatro de julio de dos mil siete, en el Recurso número 162 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Amador, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 4/marzo/04 ante la Consellería de Sanidad. Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso. Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a ser indemnizado en la suma de 342.407 euros por todos los conceptos, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento, abonando la referida cantidad más sus intereses legales desde la reclamación en sede administrativa. No procede hacer imposición de costas".

En escrito de veintisiete de septiembre de dos mil siete, la Abogada de la Generalitat, en la representación que por ley ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticuatro de julio de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de quince de octubre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecinueve de diciembre de dos mil siete, la Abogada de la Generalitat, en la representación que ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintidós de julio de dos mil ocho .

En escrito de doce de mayo de dos mil nueve, por la Procuradora Doña María Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre y representación de Don Amador, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de diciembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de la Comunidad Valenciana frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de veinticuatro de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 162/2.005, interpuesto por el Procurador D. Jesús Rivaya Carol en nombre y representación de D. Amador frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por los daños y perjuicios producidos al mismo como consecuencia de las Resoluciones de la Consejería de Sanidad y Consumo de 29 de noviembre de 1.994 y 15 de septiembre de 1.995 por las que se procedió al cierre de la oficina de farmacia de su propiedad en La Romana (Alicante), ascendiendo el importe reclamado a la suma de 591.463,24 #.

La Sentencia que constituye el objeto del recurso en el primero de sus fundamentos reseña los acontecimientos o hechos que considera necesarios, y a continuación resume las posiciones de las partes en el proceso, y así afirma que: "Mediante Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 5/Junio/89, se autorizó a D.ª Julia, esposa del actor, y que había sido nombrada Farmacéutica titular el 14/abril/89, la apertura de una oficina de farmacia en La Romana; al pasar ésta a la situación de excedencia voluntaria por causa de enfermedad se autorizó la cesión del 50 % de la farmacia a su esposo, procediéndose a la reapertura de la farmacia a nombre de ambos el 1/julio/1993.

A raíz de una reclamación planteada por otro farmacéutico, la Secretaría General de la Consellería de Sanidad y Consumo, mediante resolución de 29/noviembre/1994, dejó sin efecto la autorización concedida a

D.ª Julia y la posterior cesión del 50 % al recurrente; dicha Resolución fue confirmada por la del Conseller de Sanidad de 15/septiembre/95; fallecida D.ª Julia, se procedió a la clausura efectiva de la farmacia, en ejecución de las anteriores resoluciones administrativas, el 8/Enero/1997.

Recurridos jurisdiccionalmente los anteriores actos administrativos, recae Sentencia de 1/Octubre/98 de este Tribunal (recurso 1431/96 ), que anula las resoluciones que ordenaron el cierre de la farmacia. La ejecución provisional de la Sentencia es denegada por Auto de 21/Junio/99, que posteriormente es revocado por Sentencia de 8/octubre/2001 del Tribunal Supremo, procediéndose a la apertura provisional de la farmacia el 2/Enero/2002, previa prestación de fianza. Finalmente, por Sentencia del Tribunal Supremo de 26/Marzo/2003 se confirma la Sentencia dictada en 1998 por este Tribunal.

En consecuencia, el recurrente reclama responsabilidad patrimonial frente a la Conselleria de Sanidad, por los perjuicios económicos derivados del cierre de la Farmacia y de su ejecutividad, posteriormente anulado por el TS, cuantificando el lucro cesante, el daño emergente, la pérdida de clientela y los daños morales, en la suma de 591.463,24 euros.

La Generalitat se opone a la demanda y argumenta que existen otras resoluciones administrativas y judiciales firmes que son las que realmente determinaron el cierre de la Farmacia, como son la dictada por esta Sala con el núm. 1494/98, la núm. 845/97, recaída en recurso de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, o la propia STS de 26/Marzo/03, cuyo fundamento jurídico primero avala la adecuación a derecho de la actuación administrativa. Por otra parte, considera excesiva la indemnización reclamada".

La misma Sentencia en el fundamento de Derecho segundo efectúa una serie de consideraciones acerca de la jurisprudencia producida sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que deriva de la anulación de actos administrativos y menciona el art. 142.4 de la Ley 30/1.992 y tras la exposición de esas ideas concluye el fundamento afirmando que "En el caso que nos ocupa no se ejercitan facultades discrecionales, y lo cierto es que, con independencia de la existencia de otros recursos y pronunciamientos judiciales, el cierre de la farmacia acordado el 15/septiembre/95 y producido en enero/97, fue anulado por la Sentencia de este Tribunal de 1/Octubre/98, la cual fue, a su vez, confirmada por la del TS de 26/Marzo/2003. Se trata, pues, de determinar cuales fueron las consecuencias negativas derivadas de dicho cierre anulado por los Tribunales y cuyas consecuencias no tenía el recurrente la obligación jurídica de soportar.

Y concluye para estimar en parte el recurso afirmando en el tercero de sus fundamentos que tales consecuencias se proyectan sobre las cuatro partidas que desglosa el recurrente, a saber: el lucro cesante, el daño emergente, la pérdida de clientela y los daños morales.

Por lo que se refiere al lucro cesante producido durante los años 1997 a 2001, inclusive, se parte de los ingresos anuales derivados de las facturaciones efectuadas al SERVASA y demás entidades colaboradoras, aplicando los márgenes oficiales medios, y se obtienen así unos beneficios dejados de percibir que ascienden a 280.760,63 euros. Los restantes cálculos que efectúa el actor con relación a esta partida y que abocan en un resultado de 361.002,67 euros, no pueden ser acogidos, al basarse en datos relativos a facturaciones e incrementos porcentuales genéricos en el ámbito de la comunidad valenciana, y carentes por tanto de la necesaria concreción y particularización al caso concreto.

Con relación a los perjuicios derivados de la pérdida de clientela, una vez producida en el año 2.002 la reapertura de la farmacia, y durante esa anualidad y la siguiente, debe aceptarse la suma reclamada de

61.646,38 euros, por ser razonable su cálculo, efectuado con arreglo a los criterios establecidos para el caso anterior.

Sin embargo los daños emergentes derivados de los costes del aval no pueden acogerse pues, como se aduce por la Generalitat, no son imputables a la misma las actuaciones judiciales que precisaron la constitución de dicha garantía, sino a las solicitudes de la parte codemandada.

Y por último, los daños morales, que se vinculan con los trastornos de la personalidad del actor, y su necesidad de asistencia médico-psiquiátrica y farmacológica, no pueden acogerse, pues de un lado, es razonable pensar que el origen de los mismos deba buscarse en el fallecimiento de su esposa producido en esas fechas -al que se hace expresa referencia en el informe emitido por la Clínica Dr. Marco Antonio, acompañado como doc. num.10 -, y de otro, no se hace comparecer a presencia judicial al autor de dicho informe, al objeto de ratificar su contenido y conclusiones y someterse a las preguntas y aclaraciones de las partes y del propio órgano judicial.

Por las razones expuestas, procede la estimación parcial del presente recurso y el reconocimiento del derecho del actor a ser indemnizado en la suma de 342.407 euros por todos los conceptos".

Los servicios jurídicos de la Generalidad Valenciana plantean hasta tres motivos de casación frente a la Sentencia que recurren. El primero de ellos al igual que los dos restantes con amparo en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión en los términos en que se hubiera planteado el debate" se funda en la vulneración por la Sentencia de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en concreto, a los artículos 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva a su vez una infracción del artículo 24 de la Constitución que establece la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, puesto que la Sentencia realiza de las pruebas y datos objetivos que resultan de los autos una apreciación arbitraria de los mismos produciendo indefensión a la Administración recurrente.

Así señala que "Efectivamente, la sentencia que recurrimos atribuye responsabilidad patrimonial a esta Administración y, su ratio decidendi estriba en atribuir el cierre de la farmacia que se produjo el 8-1-97, a las resoluciones de fechas 29-11-94 y 15-9- 95 del Conseller de Sanidad, resoluciones que fueron anuladas por Sentencia de 1-10-98 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso contencioso administrativo nº 1431/96) y que fue confirmada por la de 20-3-03 de ese Alto Tribunal recaída en el recurso de casación nº 10130/98. Así se señalaba en el Fundamento Jurídico Primero (párrafos segundo y tercero) de la sentencia que recurrimos.

Sin embargo, esta apreciación realizada por la Sala de instancia basándose en el Acta de 8-1-97 que documenta el cierre o clausura de la farmacia y que obra al folio 427 del expediente resulta, y dígase con todo respeto y en estrictos términos de defensa, arbitraria, pues basta la mera lectura de la mencionada Acta para constatar la parcialidad de la apreciación de tan esencial prueba que realiza la Sala sentenciadora, pues de forma clara y meridiana se indica en el Acta que la clausura se realiza: "En cumplimiento de la Resolución del Secretario General de la Conselleria de Sanidad y Consumo de fecha 29-11-94 en virtud de la cual se resuelve dejar sin efecto la autorización concedida a favor de Dª Julia y la cesión autorizada por la Junta de Gobierno del C.O.F.A. de 30-4-93, al haber cesado en su condición de farmacéutico titular y en cumplimiento de la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 15-9-95 y de la Resolución de fecha 8-11-95. Y teniendo en cuenta la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 7-6-96 y el Auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8-10-96, en las que se acuerda no decretar la suspensión de la ejecución del acuerdo recurrido".

La falta de apreciación de tan importantes hechos resulta irrazonable y conduce a un resultado inverosímil produciendo una real indefensión, pues la clausura de la farmacia se hace depender sólo y exclusivamente de la mencionada resolución de 15-9-95 que confirmaba la de 29-11-94, cuando la clausura se realizó teniendo en cuenta otras resoluciones posteriores, la de 8-11-95, así como la resolución de 7-6-96, resoluciones que, como hemos puesto de manifiesto en los antecedentes de este escrito, fueron declaradas conformes a Derecho por sentencias recaídas en los recursos contencioso administrativos nº 165/96 y 3618/96, y ello, por cuanto acaeció un presupuesto fáctico posterior, que fue el fallecimiento de la esposa del demandante, y ese fallecimiento, de acuerdo con las resoluciones antes mencionadas que, precisamente por ello se reseñan en el Acta de clausura, eran motivo suficiente para la clausura de la farmacia".

De lo expuesto en el motivo se deduce que efectivamente se cerró la farmacia de la que había sido titular D.ª Julia el 8 de enero de 1.997. La farmacia había sido autorizada previamente a la señora citada como consecuencia de su nombramiento como farmacéutica titular de La Romana en 5 de junio de 1.989, autorización que se concedió por su condición de funcionario, puesto que ya había instalada otra farmacia en la localidad y el número de habitantes no permitía la apertura de más farmacias, a no ser por el procedimiento excepcional que amparó a la concedida. Con fecha 30 de septiembre de 1.992 D.ª Julia pasó a la situación de excedencia voluntaria en el cuerpo de farmacéuticos titulares al haber pasado a desempeñar una plaza de Jefe de Negociado de los Servicios Territoriales en la Delegación Provincial de la Consejería en Alicante. Pese a lo anterior la farmacia continuó abierta y el 12 de enero de 1.993 solicitó y obtuvo la designación de su esposo, el ahora recurrente, como farmacéutico sustituto. Posteriormente el cinco de abril obtuvo autorización para la cesión del 50% de la farmacia a favor de su esposo, ya en funciones de sustituto. Ese Acuerdo fue posteriormente anulado por el Colegio Oficial que lo autorizó, anulación confirmada por Resolución de la Consejería de 15 de septiembre de 1.995. Previamente el 14 de abril de ese mismo año había fallecido la Señora Julia, solicitando su esposo unos días después la reapertura a su nombre de la farmacia que le fue denegada en 1 de junio por el Colegio y confirmada esa decisión en 8 de noviembre del mismo año por la Consejería. Cuanto acabamos de exponer son hechos que la Sala integra usando de lo dispuesto en el número 3 del art. 88 de la Ley de la jurisdicción, y que extraemos de la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Valencia de 10 de noviembre de 1.998, recurso 165/1.996, que desestimó el recurso interpuesto por el Sr. Amador contra la denegación de que se otorgase la reapertura a su nombre de la farmacia y que esa Sentencia rechazó.

La Sentencia a la que acabamos de hacer referencia se dictó un mes y diez días después por la misma Sala y Sección, que pronunció la Sentencia de 1 de octubre de 1.998 que resolvió el recurso

1.431/1.995 deducido por el Sr. Amador contra la decisión de 15 de septiembre de 1.995 que confirmó la anulación de la reapertura de la farmacia a la Sra. Julia y la cesión del 50% de la misma al recurrente. En esa Sentencia se anularon aquellas decisiones, mientras que en la segunda ante un hecho nuevo como era el fallecimiento de la farmacéutica se denegó la reapertura de la farmacia a su nombre.

Por otra parte procediendo también a integrar hechos es preciso referirse a la Sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 26 de julio de 1.997, dictada en el recurso

3.618/1.996, seguido por el cauce especial de la Ley 62/1.978, que se interpuso por el Sr. Amador contra la Resolución de la Dirección Territorial de Alicante de la Consejería de Sanidad y Consumo de 29 de julio de

1.996, que a la vista de la Resolución del mismo órgano de 7 de junio anterior que desestimó la petición de suspensión de la ejecución de las resoluciones de 29 de noviembre de 1.994, 15 de septiembre y 8 de noviembre de 1.995, reiteraba al recurrente el escrito que se le había dirigido en 6 de mayo de 1.996 para que procediera al cese total de las actividades de la farmacia A-533-F. La Sentencia rechazó el recurso y confirmó la resolución de cese de actividades recurrida. Esta Sentencia con el alcance que derivaba de la confirmación del cierre dispuesto, era anterior en el tiempo a las antes reseñadas, y las resoluciones que confirmaba sirvieron para el cierre llevado a cabo el 8 de enero de 1.997 y aparecían recogidas en el acta que lo efectuó como causa del mismo.

En estas circunstancias es obvio que el motivo debe estimarse y la Sentencia recurrida casarse. Y ello porque, efectivamente, realizó una valoración de la prueba parcial en tanto que incompleta, y no tuvo en cuenta todos los elementos que de la misma resultaban. Así cuando se enfrentó con el cierre si tuvo en cuenta la Sentencia de 1 de octubre de 1.998 que anuló las decisiones de 29 de noviembre de 1.994 y 15 de septiembre de 1.995 que habían denegado la autorización de apertura de la farmacia a nombre de la titular y la cesión del 50% a favor de su esposo que estaba actuando como farmacéutico sustituto, pero, sin embargo, desdeñó la mención que contenía el acta a la Resolución posterior de la Consejería de 7 de junio de 1.996 que disponía el cierre y que era ejecutiva así como al Auto de la misma Sala y Sección de 8 de octubre de 1.996 que no suspendió la orden de cese de actividades y cierre, y cuya decisión se fundaba en el fallecimiento de la titular de la farmacia.

Por otra parte, y éste es un argumento ajeno al debate pero con evidente conexión con él, la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre las farmacias otorgadas a farmacéuticos titulares no deja resquicio alguno a la duda en cuanto a que la farmacia de La Romana, una vez que la titular cesó en su condición de tal con fecha 30 de septiembre de 1.992 al pasar a la situación de excedencia voluntaria, debió cerrarse al público, y no volverse a reabrir como posteriormente ocurrió, y ningún derecho poseía ya la anterior titular para su transmisión ni en todo ni en parte, y más cuando permaneció abierta incluso después del fallecimiento de la misma. Queremos decir con esto que el perjuicio que se afirma que le causó el cierre, que ya sabemos que estaba justificado y apoyado en decisiones tan válidas y correctas como las que después fueron anuladas por incorrectas por la Sala, estaba de ser cierto, previamente, compensado por el beneficio obtenido entre 1.993 y 1.997 tiempo durante el que permaneció abierto el establecimiento cuando debió estar cerrado.

Y siendo cierto como lo es, que la Sentencia de esta Sala y Sección de 26 de marzo de 2.003 confirmó la de instancia de 1 de octubre de 1.998, no lo es menos, que lo hizo porque estimó el mismo inadmisible por inexistencia del juicio de relevancia, lo que no fue óbice para que previamente mantuviera la ilicitud de la situación en que se encontraba la farmacia, refiriéndose a la doctrina de la Sala que afirmaba era preciso mantener en aras de un elemental principio de seguridad jurídica.

En consecuencia y por todo lo anterior el motivo se estima y la Sentencia de instancia se casa y se anula y se deja sin ningún valor ni efecto.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción procede que la Sala ahora en funciones de Tribunal de instancia dicte una nueva Sentencia en la que resuelva lo que proceda en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento de Derecho procede desestimar el recurso contencioso administrativo planteado por el recurrente Sr. Amador .

Al estimarse el recurso no procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN