STS, 30 de Diciembre de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso número 1086/1998, promovido por Dª. Valle, en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE PILAR DE CÓRDOBA y las entidades mercantiles EDAMAR, S. A. y la SOCIEDAD URBANIZADORA Y PROMOTORA DE EMPRESAS, S. A. (S. U. P. E.), sobre Proyecto de Reparcelación de la U.E. RENFE.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 10 de septiembre de 2007 del tenor literal siguiente: "VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación, la Sala acordó que la suma que deberá abonar el Ayuntamiento de Córdoba a Doña Valle, madre y hermanos (Doña Eulalia, Don Juan Luis, Doña Beatriz, don Belarmino Don Esteban ) por la imposibilidad de ejecución de la presente sentencia es la de quinientos veintitrés mil ciento ochenta y cuatro euros con sesenta y nueve céntimos (523.184'69), cantidad a la que habrán de añadirse los intereses legales desde el momento del acto de disposición de la finca hasta el de su total abono. Sin costas".

Interpuesto por Dª. Valle recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 8 de enero de 2008 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación, la Sala acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto por la recurrente contra el Auto referenciado. Sin costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por Dª. Valle y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha de 8 de enero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica formulado por la demandante, Dª. Valle contra el anterior Auto de fecha 10 de septiembre de 2007, por el que ---como consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la sentencia de fecha 19 de julio de 2001 --- se acordó que la suma a abonar por parte del AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, junto con su madre y hermanos era la de 523.184,69 euros, mas los intereses legales desde el momento del acto de disposición de la finca hasta su total abono.

Dichas resoluciones fueron dictadas en ejecución de la sentencia pronunciada por la Sala de instancia en su Recurso Contencioso Administrativo número 1086/1998, en fecha de 19 de julio de 2001, seguido a instancia de la citada recurrente Dª. Valle contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, adoptado en su sesión de 5 de marzo de 1998, por el que fue aprobado el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución RENFE, del Sector RENFE, del Plan General de Ordenación Urbana de Córdoba; la citada sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo, declarando la condición de suelo urbano de los terrenos de la actora, ordenando su exclusión del Sector y la inaplicabilidad de las determinaciones del Plan Parcial en cuanto se derivara de la consideración que se les otorgaba como suelo urbanizable programado, y anulando el Proyecto de Reparcelación del Sector en cuanto al mismo.

La citada sentencia ---que no se pronunció sobre la pretensión subsidiaria de que se valorara la edificación a demoler en 87.050.607 pesetas (523.184,69 euros), por haber estimado la pretensión principal--- quedó firme al ser desestimado el recurso de casación formulado contra la misma por parte del AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA mediante STS de 15 de abril de 2004 .

Igualmente devino firme el Auto de la Sala de instancia de 13 de febrero de 2006 por el que ---dejando sin efecto otro anterior Auto de la misma Sala de instancia de 22 de febrero de 2005 --- declaró la imposibilidad de ejecución de la sentencia ante el hecho acreditado de la absoluta imposibilidad física de restaurar a la parte actora su propiedad.

Como decíamos la Sala de instancia ---mediante los Autos ahora impugnados--- fijó la indemnización, correspondiente a la indemnización derivada de la imposibilidad de ejecutar la sentencia, en la cantidad de 523.184,69 euros, mas los intereses legales desde el momento del acto de disposición de la finca hasta su total abono, y ello, con base en los siguientes razonamientos:

1. Del inicial Auto de 10 de septiembre de 2007, debe de destacarse:

1. Que "no puede olvidarse que se trata de la fijación de una indemnización por la imposibilidad de ejecución de una sentencia, determinada por la precipitada actitud del Ayuntamiento de mandado, frente a la que se alzó Doña Valle y que cualquier pronunciamiento al respecto sólo a ambos afecta, con la excepción que se ha señalado en cuanto a los coherederos de ésta última. Debe insistirse que o nos hallamos estrictamente ante la fijación de un justiprecio ni se trata de dar respuesta al ejercicio de una acción de responsabilidad administrativa, como tampoco de condenar ahora una actuación municipal integradora de vía de hecho, como afirma la actora en su último escrito, sino que el pronunciamiento de esta resolución no puede ir más allá de dar respuesta a la imposibilidad de ejecución de la sentencia, dictada teniendo en cuenta las alegaciones y pretensiones de las partes que, en un principio fueron, la actora y el Ayuntamiento de Córdoba".

2. Que "es significativo que la pericial practicada en la fase ejecutoria, como ya se ha dicho, ayuda escasamente a avalar las posturas de las partes procesales, así como al propio conocimiento de la Sala. Sin embargo, en el segundo informe que realiza la arquitecta y que, según su propia manifestación, constituye la verdadera pericial, llega a la conclusión en cuanto a la "valoración de la diferencia entre el valor del contenido patrimonial resultante de la distribución de beneficios y cargas en el ámbito del sector RENFE y el que hubiera resultado de encontrarse la finca de los recurrentes incluida en una Unidad de Ejecución asimilable por situación, entorno y características intrínsecas", de una diferencia de valor de 33.707.766'16 ptas. (202.583'43 euros).

Todo ello, junto a lo expuesto en el anterior fundamento, permite estimar la cifra que la Sala, en cumplimiento del art. 105 de la Ley jurisdiccional, entiende a su prudente arbitrio adecuada para la fijación de la indemnización que el Ayuntamiento de Córdoba deberá abonar a la actora, su madre y hermanos (Doña Eulalia, Don Juan Luis, Doña Beatriz, Don Belarmino y Don Esteban ) en virtud de la declarada imposibilidad de ejecución de la sentencia. Tiene para ello en cuenta los siguientes factores que actúan a modo de compensación: 1ª, la cifra fijada por la propia demanda; 2ª, la entrega de la parcela sustitutoria; 3ª, la resultancia de la diferencia del valor entre la finca primitiva y otra de iguales características; 4ª, la ausencia de obligaciones de los titulares en los gastos de urbanización y 5ª, el perjuicio causado por la actitud del Ayuntamiento. Todo ello le lleva a fijar la indemnización en la suma de 523.184'69 euros, cantidad coincidente con la solicitada por la actora en un principio y que se estima justa a la vista de las circunstancias expuestas, y a la que habrán de añadirse los intereses legales desde el momento del acto de desposesión de la finca hasta el de su total abono".

2. Del posterior Auto de 8 de enero de 2008 debe reseñarse su Único Fundamento de Derecho, que dice así: "Se hace preciso aclarar que en modo alguno pueden tenerse en cuenta argumentos que no se esgrimieron oportunamente en los momentos procesales adecuados para combatir ahora una resolución que ha tomado en consideración todas las alegaciones de las partes y medios probatorios que se practicaron en todas las fases procesales. Igualmente debe insistirse que la Sala ha valorado las pruebas en la forma ya indicada en el Auto, llegando en conciencia a la solución que ha entendido justa en atención a las alegaciones de las partes y por las razones que en el Auto se pormenorizan. No cabe ahora invocar error en las bases establecidas para la indemnización, insistiendo en que lo que se solicita a la Sala es de nuevo el establecimiento de un justiprecio conforme al criterio que resulta más conforme a los intereses de la recurrente, como tampoco error en la valoración de la prueba, olvidando que ésta resulta analizada por la Sala en su conjunto y totalidad y, menos aún, falta de motivación de la resolución, si es que la misma se ha leído con adecuada atención. Debe insistir de en los argumentos del Auto, en su fundamentación y finalidad, que no es otra que fijar el valor de la indemnización por la inejecutabilidad del fallo, lo que ha hecho la Sala valorando en conciencia los elementos de que ha dispuesto y que no puede tener otro distinto objeto. Por todo ello procede la desestimaicón de lo suplicado por la actora".

Contra estos Autos ha interpuesto la recurrente Dª. Valle recurso de casación en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, articulándolos ---los cuatro--- al amparo del apartado d) del artículo

88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), en relación con el 87.1 de la misma Ley:

1. - En el primer motivo se proclama la infracción del artículo 105.2 de la citada LRJCA al cifrarse en el primero de los Autos impugnados la indemnización en la cantidad de 523.184,69 euros "coincidente con la solicitada por la actora y que se estima justa".

2. En el segundo motivo la infracción se predica del mismo artículo 105.2 de la LRJCA en relación con el 28.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, considerando que la indemnización sustitutoria de la imposibilidad de ejecutar la sentencia no puede ser otra que el actual valor de los terrenos al momento de declararse la mencionada imposibilidad, teniendo en cuenta su actual edificabilidad (9.235 m2 de suelo rasante además de dos planteas de aparcamiento subterráneo) descontados los derechos de edificabilidad en el proindiviso de la parcela resultante del Proyecto de Reparcelación (parcela NUM001, con una edificabilidad de la recurrente de 809,53 m2), lo que implicaría

   30.681.517,51 euros (a razón de 3.641,52 euros m2), cuyo valor sustitutorio habría de incrementarse en un 25% por el carácter ilegal de la ocupación, y otro 25% por los intereses desde la ocupación de la finca. Y a ello habría de añadirse el valor de las edificaciones derruidas (413.745 euros).

3. En el tercer motivo se pone de manifiesto la vulneración de la jurisprudencia que se cita de este Tribunal Supremo en el sentido de que el valor que debe de tenerse en cuenta es el actual y no el que tuvieron las fincas en el momento de aprobación inicial o definitiva del Proyecto de Reparcelación ya que solo así se compensa adecuadamente al propietario del suelo.

4. Por último en el cuarto motivo se señala la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que prohíbe la indefensión así como el 9.3 del mismo texto que prohíbe la arbitrariedad.

Ocurre, sin embargo, que el Ayuntamiento de Córdoba plantea la inadmisión del recurso de casación, a pesar de que la misma fue rechazada por ATS de la Sección Primera de esta Sala de 5 de marzo de 2009, poniendo de manifiesto que los motivos del recurso admitido lo son de los contemplados en el artículo 88 de la LRJCA con los que, de facto, se plantea una nueva revisión jurisdiccional del fondo del asunto, intentando reabrir el debate sobre la cuantía de la indemnización acordada, lo cual, según expone, se trata de una cuestión vedada en el presente recurso de casación, lo que apoya con cita de jurisprudencia de esta Sala en relación con la cuestión expresada. Para dar respuesta a este planteamiento hemos de proceder a situar, en primer término, de conformidad con lo que se tiene declarado por este Tribunal Supremo, la especial naturaleza del presente recurso de casación así como el ámbito del mismo, pues (STS de 10 marzo 2004, por todas) "El recurso de casación atípico que permite el artículo 87 de la Ley jurisdiccional vigente contra determinadas resoluciones acordadas en forma de auto constituye una especialidad cuya concreción, en el caso del apartado c) de dicho artículo, limita la posibilidad del recurso a los supuestos en que el auto impugnado contradiga los términos del fallo que se ejecuta o resuelva cuestiones no decididas, directa o indirectamente en ejecución de sentencia, quedando excluidos todos los demás supuestos referidos a cuestiones de fondo que no se hallen comprendidos en esos dos aspectos".

Efectivamente, como señalábamos en la STS de 4 marzo 2004, "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1 .c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así:

"TERCERO.- (...) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio, ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho, sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA, pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/1999 )".

Y, en relación, en concreto con el problema indemnizatorio que aquí se nos suscita, en la STS 15 junio 2004 hemos puesto de manifiesto que "En la referida Sentencia de 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000, fundamento jurídico segundo), recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998, tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, como es la indemnización de daños y perjuicios acordada en sustitución de su ejecución in natura, y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia.

Discute también el Ayuntamiento recurrente la cuantía señalada como indemnización por considerarla excesiva y desproporcionada, pero en las tres Sentencias últimamente citadas hemos mantenido el criterio jurisprudencial de que «admitido que una sentencia, por imposibilidad legal o material de ser ejecutada en sus propios términos, ha de llevarse a efecto mediante indemnización, el problema del montante a que debe alcanzar la indemnización y de los concretos conceptos que ésta debe abarcar no es ya susceptible de recurso de casación, pues, al solucionarse tales cuestiones, ni se resuelve algo no decidido en la sentencia ni se contradice lo ejecutoriado», razón que abunda en la desestimación del recurso de casación interpuesto" .

La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla en el supuesto de autos en el que ---como en la sentencia citada--- partimos de la firmeza de la declaración, por la Sala de instancia, de la existencia de causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus propios términos, por lo que, de lo que se trata, es de concretar la indemnización sustitutoria correspondiente. Sin embargo, en el supuesto de autos, el fallo de la sentencia ofrece algunos matices que nos sitúan fuera de la típica cuantificación económica.

Como bien sabemos, en el supuesto de autos se ha procedido a la anulación de un Proyecto de Reparcelación de un Plan Parcial, mas, no en su integridad (dejando sin efecto todo el proceso reparcelatorio), pues lo que la sentencia decreta --- partiendo de la base de que los terrenos (finca nº NUM000 ) aportados por la recurrente y su familia eran terrenos urbanos--- no es otra cosa que declarar la "inaplicabilidad de las determinaciones del Plan Parcial en cuanto se deriven de la consideración que les otorga como suelo urbanizable programado" . Sin embargo, como los terrenos aportados habían sido, en la realidad física, urbanizados y reparcelados, resultaba inviable la devolución de los mismos (en su inicial configuración) a sus originarios propietarios, procediéndose, en consecuencia, a la declaración jurisdiccional de la concurrencia de causa de imposibilidad de ejecución.

A partir de ahí, se abre un importante interrogante, que no es otro que el relativo a la cuantificación de determinados elementos, pues lo que realmente se discute es si, en sustitución de los terrenos aportados, y ante la imposibilidad material de su devolución, a la recurrente (y su familia) le correspondería (1) bien el valor de los terrenos cuantificado fuera del Proyecto de Reparcelación ---en dicho particular anulado---conforme a las determinaciones urbanísticas que les fueren de aplicación, o (2) bien ---como de hecho veremos que solicita la recurrente--- el valor con que dichos terrenos (de imposible devolución) cuentan como consecuencia de su transformación urbanística incluyendo todos los aprovechamientos que en tal proceso han generado.

Pues bien, se trata la expuesta de una de las cuestiones de las que hemos considerado como "cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia" por cuanto, como hemos expuesto, la misma conecta con la declaración que la sentencia realiza en relación con la "inaplicabilidad de las determinaciones del Plan Parcial en cuanto se deriven de la consideración que les otorga como suelo urbanizable programado" . Por ello, no estamos, pues, como en otras ocasiones, en presencia de una mera cuantificación económica de determinados terrenos, ya que debemos, con carácter previo, resolver con que significado cuenta la mencionada inaplicabilidad de las determinaciones del Plan Parcial, o que ámbito y proyección tiene la misma.

Dichas circunstancias nos obligan a admitir el recurso y resolver los motivos planteados, como ya hiciera la Sección Primera de esta Sala mediante ATS de 5 de marzo de 2009 .

En el primer motivo se proclama la infracción del artículo 105.2 de la citada LRJCA al cifrarse en el primero de los Autos impugnados la indemnización en la cantidad de 523.184,69 euros "coincidente con la solicitada por la actora y que se estima justa".

Expone la recurrente en el desarrollo del motivo que la expresada cantidad ---en la que se cifra la totalidad de la indemnización--- es, en realidad, la cantidad en la que la propia recurrente pretendía (en el suplico de la demanda y con el carácter de pretensión subsidiaria) que se tasaran la edificaciones existentes en la finca aportada y que serían derruidas en el posterior proceso urbanizador. Esto es, que tal cantidad no tenía relación alguna con el valor del suelo, poniendo de manifiesto el error cometido por la Sala de instancia al así considerarlo, con vulneración del expresado precepto.

El motivo debe de ser rechazado.

Sobre tal extremo debemos destacar las siguientes referencias en los autos impugnados:

1. En el Antecedente Primero del Auto de 10 de septiembre de 2007 se hace referencia a dicha cantidad en relación con "la petición de que ---en tal cantidad--- se valorara la edificación a demoler" ; petición sobre la que, dado su carácter subsidiario, no fue necesario que la sentencia se pronunciara al acogerse la pretensión principal.

2. Es cierto, sin embargo, que el Auto de referencia incide ---ahora en su Fundamento de Derecho Segundo--- en el error que se menciona en el motivo por cuanto en el mismo se expresa que dicha cantidad se correspondía con el "valor del terreno en el suplico de la demanda", lo cual, como sabemos, no es cierto, pues tal cantidad era la que correspondería al valor de la edificaciones.

3. No obstante, en el mismo Fundamento y al concretar las pretensiones de la recurrente la Sala distingue entre la pretensión por la sustitución de los terrenos (que cifra en 38.351.896,88 #, amén de los intereses) y la relativa al valor de las construcciones destruidas (que se rebajaran en ejecución de la sentencia a 413.745 #).

4. En el Fundamento Jurídico Tercero la Sala de instancia incide en el mismo error anterior al exponer que la pretensión subsidiaria de la demanda era la "declaración de que el valor de los terrenos era de ... 523.184,69 euros", si bien a continuación se menciona al "conjunto de edificios" y se hace referencia a una superficie de 2.075,78 metros cuadrados, que es la superficie de la citadas edificaciones y no la de la finca, que era de 1880,25 metros cuadrados.

5. Por último, el Auto que analizamos vuelve a incidir ---otra vez--- en el mismo error en el inciso final del Fundamento Jurídico Quinto, en el que, tras cuantificar el total de la indemnización a percibir por la recurrente y su familia en la suma de 523.184,69 #, añade: "cantidad coincidente con la solicitada por la actora en un principio y que se estima justa a la vista de las circunstancias expuestas ...".

Pues bien, no obstante tales errores, como decíamos, el motivo no puede ser acogido, pues, del análisis conjunto del Auto de 10 de septiembre de 2007 no puede deducirse que los errores de referencia hayan sido determinantes de ---a su vez--- error alguno en la cuantificación de la indemnización. Por el contrario, han sido irrelevantes. Es mas, al resolver el recurso de súplica deducido contra el anterior Auto, mediante el posterior de 8 de enero de 2008 (recurso en el que de forma expresa se hacía referencia a los expresados errores), de forma expresa se ratifica que "la fundamentación y finalidad, ... no es otra que fijar el valor de la indemnización por la inejecutabilidad del fallo" ; esto es, que, no obstante los expresados errores, la Sala de instancia se ratifica en que la cantidad señalada (523.184,69 euros) es la que corresponde por la citada inejecutabilidad de la sentencia, aunque la misma coincida con la solicitada en la inicial demanda ---exclusivamente--- por las edificaciones. Expresión esta que coincide con la que se incluye en el Fundamento Jurídico Primero en el sentido de que "pueda en ningún momento desconocerse que no se trata sino de determinar el valor de la indemnización dimanante de la consideración de inejecutable de la sentencia".

Ello es así por que ---no obstante los errores y la poca claridad de los Autos impugnados--- lo cierto, según podemos deducir del análisis total de los mismos, es que la decisión de la Sala de instancia ---a la vista, sin duda, de la pericial de autos--- es que no procedía indemnización alguna por los terrenos en su día aportados (ya que la actora había conservado la parcela entregada en proindiviso en el Proyecto de Reparcelación, sin obligación de abonar gastos de urbanización) y que, en consecuencia, solo procedía indemnización por las construcciones existentes sobre los mismos.

Deducción que alcanzamos ---al margen de por lo expresado en el Auto de 8 de enero de 2008, que hemos trascrito--- del examen de dos circunstancias concretas que se contienen en el primero de los Autos mencionados:

1. Por el análisis que el mismo realiza de la pericial practicada en autos.

2. Y, por la expresa manifestación de los criterios de valoración utilizados, según constan de forma pormenorizada en el último de sus Fundamentos.

Efectivamente (1), en el Fundamento Jurídico Cuarto del primer Auto la Sala de instancia analiza la pericial llegando a la conclusión de que de la "valoración de la diferencia entre el valor del contenido patrimonial resultante de la distribución de beneficios y cargas en el ámbito del sector RENFE y el que hubiera resultado de encontrarse la finca de los recurrentes incluida en una Unidad de ejecución asimilable por situación, entorno y características intrínsecas", el resultado que se obtiene es favorable al primero de los términos comparativos en 33.707.766,16 pesetas (202.583,43 #), ya que el primer valor, según la pericial, era de 199.717.813,38 pesetas, y, el segundo, de 166.010.047,22 pesetas; esto es, que de conformidad con ello la Sala de instancia teniendo en cuenta ---como expresa--- entre otros extremos "la entrega de la parcela sustitutoria", llega a la conclusión de que no procede indemnización alguna por los terrenos en su día aportados.

Por otra parte (2) los criterios de valoración que la Sala cita en el último Fundamento del primer Auto no hacen sino ratificar la nula incidencia de los errores expresados en la decisión indemnizatoria adoptada; esto es, la Sala valora "la cifra fijada por la propia demanda" (pero para valorar las edificaciones), "la entrega de la parcela sustitutoria" como acabamos de expresar (comparando la valoración pericial realizada sobre la misma), "la resultancia de la diferencia de valor entre la finca primitiva y otra de iguales características" (con la misma finalidad expresada de comprobar lo realmente percibido a cambio de la finca entregada), así como "la ausencia de obligaciones de los titulares en los gastos de urbanización" (para resaltar que la citada entregada lo era libre de cargas).

Por tanto, partiendo de esos datos, obvio es que la Sala de instancia en su decisión indemnizatoria no se vio concernida por los errores que en el primero de los Autos se contenían.

En el segundo motivo la infracción se predica del mismo artículo 105.2 de la LRJCA, en relación con el 28.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, considerando que la indemnización sustitutoria de la imposibilidad de ejecutar la sentencia no puede ser otra que el actual valor de los terrenos al momento de declararse la mencionada imposibilidad, teniendo en cuenta su actual edificabilidad (9.235 m2 de suelo rasante además de dos planteas de aparcamiento subterráneo) descontados los derechos de edificabilidad en el proindiviso de la parcela resultante del Proyecto de Reparcelación (parcela NUM001, con una edificabilidad de la recurrente de 809,53 m2), lo que implicaría

30.681.517,51 euros (a razón de 3.641,52 euros m2), cuyo valor sustitutorio habría de incrementarse en un 25% por el carácter ilegal de la ocupación, y otro 25% por los intereses desde la ocupación de la finca. Y a ello habría de añadirse el valor de las edificaciones derruidas (413.745 euros).

Tampoco este motivo puede prosperar.

La recurrente ---o la comunidad de propietarios por la que litigaba--- aportó al Proyecto de Reparcelación la finca nº NUM000, que contaba con una superficie de 1.865 m2, y en el citado Proyecto de Reparcelación la recurrente recibió el 74,611 % de la parcela de reemplazo NUM001, esto es, una edificabilidad de 809,53 m2, sin obligación de abonar gastos de urbanización.

Como consecuencia de la nulidad judicialmente declarada, la finca aportada deja de formar parte del Proyecto de Reparcelación y debe de ser devuelta a sus originarios propietarios; esto, sin embargo, como sabemos, no resulta posible debido a las transmisiones realizadas de las fincas de reemplazo físicamente ubicadas sobre la finca originaria, por lo que la Sala de instancia ---mediante Auto firme de 13 de febrero de 2006 --- declara la imposibilidad material de proceder a la ejecución de la sentencia mediante la correspondiente y citada devolución. En consecuencia, al no poder devolverse la mencionada finca (pues hoy allí se ubican dotaciones, espacios públicos y solares de reemplazo de otras fincas) debe de procederse, de conformidad con la citada declaración de imposibilidad, a fijar una indemnización que sustituya la citada devolución.

Por ello, de lo que se trata es de determinar la cantidad en la que se encontraba valorada la finca nº NUM000, aportada por la recurrente; pero habiendo desaparecido esta finca del Proyecto de Reparcelación, y, por ende, no afectado ya el mismo --- jurídicamente hablando--- a la citada finca originaria, en nada procede tomar en consideración el régimen jurídico de valoración y reparto en el mismo contenido en relación con la finca aportada. Dicho de otra forma, la nulidad judicialmente declarada del Proyecto de Reparcelación ha hecho desaparecer cualquier vinculación jurídica anteriormente existente entre la finca aportada --- y sus propietarios--- y régimen de valoración y reparto del Proyecto anulado: Ni su finca (nº NUM000 ) debía ya estar en el ámbito del reparto del Proyecto de Reparcelación, ni, en consecuencia, a la recurrente les serían exigible las proporcionales cuotas de urbanización. Sin embargo, como sabemos, lo primero ya no es posible, y dicha imposibilidad de devolución debe de ser compensada.

La dificultad estriba en concretar los elementos determinantes de la indemnización para lo que, en principio, no resultarían de aplicación las determinaciones contenidas en el Plan Parcial al que correspondería el Proyecto de Reparcelación anulado; esto es, el Ayuntamiento habrá de indemnizar, pero sin tomar en consideración la pertenencia física de la finca al ámbito del Plan Parcial, pues tal ubicación física allí solo viene determinada por la imposibilidad material de su devolución, mas no porque jurídicamente le vincule el régimen jurídico del Proyecto de Reparcelación, anulado en el particular que afectaba a la finca de la recurrente. La sentencia decretó la "inaplicabilidad de las determinaciones del Plan Parcial en cuanto se deriven de la consideración que les otorga como suelo urbanizable programado". Es por ello que las plusvalías generadas en la finca aportada como consecuencia de la transformación urbanística llevada a cabo en el ámbito del Plan Parcial ---convirtiendo en suelo urbano el que solo era urbanizable programado--- no pueden tomarse en consideración a los efectos de proceder a la valoración de la correspondiente indemnización: ni la finca de la recurrente pertenece al Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial ni, en consecuencia, la misma debe de ser indemnizada en función de las plusvalías generadas en dicho ámbito. La nulidad declarada implica una ruptura absoluta con el Proyecto de Reparcelación, y, ni le pueden ser exigidas a la recurrente las cuotas de urbanización que a la finca aportada le hubieren correspondido, ni la misma puede reclamar una indemnización en función del proceso urbanizador seguido y en el que ni ha participado ni podía haber participado dada la declaración de nulidad producida.

Entiende la recurrente que, de habérsele devuelto la finca de su propiedad indebidamente incluida en el Plan Parcial ---y tratándose, según se expresa, de suelo urbano consolidado--- podría haber construido un edificio como el ahora proyectado, con una edificabilidad de 9.235 metros cuadrado/techo. Por ello solicita que, a efectos de indemnización, se tome en consideración el valor actual de la finca y no el que tuviese en el momento inicial de la aprobación de la reparcelación. Esto es, que el valor de la finca aportada sería ---y así se solicitaba--- igual al aprovechamiento urbanístico por el valor de marcado de cada uno de los metros de dicho aprovechamiento que se haya concedido, de conformidad con lo ---luego--- establecido en el artículo 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones. En consecuencia, que el aprovechamiento sería el correspondiente a 9.235 metros cuadrados/techo además de dos plantas de aparcamiento en sótano; y, cifrando ---al sacar la media de los dos informes periciales aportados--- el valor del metro cuadrado/techo en 3.641,52 #/m2, solicita una indemnización de 33.629.437,2 # (9.235 metros cuadrado/techo x 3.641,52 #/m2), pero como quiera que en la parcela de reemplazo adjudicada ( NUM001 ) ---que cuenta con 1.085 m2/techo--- se le habrían adjudicado 809,53 m2/techo (eso es, su 74,611 %, que es su participación en la misma), los mismos (809,53 m2/techo) tendrían que ser descotados del total (9.235 metros cuadrado/techo), por lo que le restarían 8.425,47 m2/techo, que, al valor indicado de 3.641,52 #/m2, darían un total de 30.681.517, 51 #, que, a su vez, tendría que ser incrementados en un 25 %, como consecuencia de su ilegal ocupación, de conformidad con la jurisprudencia que cita, situándose la valoración de la finca no devuelta en 38.351896,88 #, mas sus intereses legales, a su vez incrementados en un 25 %. A ello, por último habría que añadir el valor de las construcciones existentes en la finca, que cifraba en 413.745 #.

No podemos ---como asimismo hiciera la Sala de instancia--- aceptar dicho planteamiento; lo que los Autos impugnados realizan es fijar, cuantificar, la indemnización sustitutoria correspondiente a la inejecución de la sentencia, considerando la Sala ---con acierto--- que tal determinación participa, de algún modo, de la naturaleza de la fijación de un justiprecio expropiatorio y de una exigencia de responsabilidad patrimonial. Pues bien la valoración de la pericial realizada por la Sala, y los criterios tomados en consideración para alcanzar la cantidad expresada no resultan ilógicos, arbitrarios ni irrazonables, como, asimismo, ocurre con el momento fijado para cuantificar la indemnización. Como bien dice la Sala, tal momento no puede quedar indeterminado ya que "resulta de suma importancia al considerar las plusvalías que se pretenden, en cuanto deben tener un límite temporal en un momento preciso, pues de lo contrario estarían constantemente oscilando en función de las fluctuaciones de mercado, no siempre idéntico en sentido ascendente".

De conformidad con ello debe aceptarse el momento decidido en los Autos impugnados, esto es el de la actuación administrativa causante de la ocupación, y no ningún otro momento posterior; por ello, desde dicho instante, se computan los intereses de la cantidad que se fija: En tal sentido dice el primero de los autos que a la cantidad fija "habrán de añadirse los intereses legales desde el momento del acto de disposición de la finca hasta el de su total abono". Efectivamente, bien tomemos en consideración ---por la vía analógica--- la legislación en materia de expropiación forzosa (artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa ), bien la de la responsabilidad patrimonial (artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), llegaríamos a una solución parecida; en el primero de los preceptos se dice que las tasaciones se llevarán a cabo "sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plan o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro", y, en el segundo, que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización". Pero lo que no resulta de recibo es pretender una indemnización en función de las plusvalías derivadas de las transformación del suelo ya que, justamente, la pretensión impugnatoria de la recurrente consistía en no participar en la misma, al no estar conforme con la inclusión de la finca de su propiedad en el Proyecto de Reparcelación. En todo caso, se insiste, lo que la Sala de instancia resolvió y aquí confirmamos es la indemnización sustitutoria de la ejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material.

En el tercer motivo se pone de manifiesto la vulneración de la jurisprudencia que se cita de este Tribunal Supremo en el sentido de que el valor que debe de tenerse en cuenta es el actual y no el que tuvieron las fincas en el momento de aprobación inicial o definitiva del Proyecto de Reparcelación ya que solo así se compensa adecuadamente al propietario del suelo.

Para rechazar este motivo basta con atenernos a lo expuesto en el motivo anterior.

Por último, en el cuarto motivo se señala la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que prohíbe la indefensión así como el 9.3 del mismo texto que prohíbe la arbitrariedad.

No percibimos viso alguno de indefensión en la tramitación del incidente de determinación de la indemnización sustitutoria que nos ocupa; la recurrente acepó la existencia de causa de imposibilidad material de ejecución, formuló alegaciones al respecto y participó en el incidente en el que se practicó la pericial a la que hemos hecho referencia. Por ello, lo que, en realidad, se formula es una crítica en relación con la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia ---fundamentalmente de la citada pericial--- de conformidad con los criterios que se especifican en el primero de los autos impugnados. Las citadas resoluciones, a pesar de los errores en que hayan podido incidir ---irrelevantes, por otra parte, en relación con el fondo decidido--- se nos presentan como lógicas, consecuentes y motivadas a la vista de su expresada fundamentación, e, incluso, desde la perspectiva del resultado de la pericial practicada en autos.

Por ello, no percibimos la vulneración de los preceptos que se citan y el motivo ha de ser también rechazado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.