STS, 30 de Diciembre de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

Que mediante resolución de fecha 4 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente Disciplinario nº NUM000, de registro de la guardia Civil, el Excmo. Director General de la Policía y de la Guardia Civil impuso a los encartados en dicho Expediente Disciplinario al sargento de la Guardia Civil D. Jesús Ángel y al Guardia Civil D. Lucio, la sanción disciplinaria de pérdida de quince días de haberes al sargento y pérdida de 10 días de haberes para el Guardia Civil, como autores responsables de una falta grave consistente en "Llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio a la Institución" prevista en el apartado 28 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil concretándose los hechos en que:

El Sargento Don Jesús Ángel con destino en los equipos de Atestados e Informes de la Plana Mayor del Subsector de Tráfico de León, y el Guardia Civil D. Lucio con destino como motorista en el Destacamento de Tráfico de León, Subsector de tráfico de León, se encontraban sobre las 01,30 horas del día 03 de marzo de 2005, junto con tres personas más, en un club de alterne denominado "Club La Estación", situado en la localidad de Santas Martas (Valdearcos- León), y en concreto a la altura del Km. 303 de la carretera N-601 (Adanero-León).

Durante su estancia en el interior del establecimiento que se reseñó, los miembros del Cuerpo, ya referidos, y las personas que les acompañaban, tras realizar tres consumiciones de bebidas alcohólicas evidenciaron encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Que, asimismo, el Sargento Jesús Ángel y el Guardia Civil Lucio contribuyeron a originar un incidente en el local reseñado con anterioridad, el cual consistió en la rotura de varios vasos en el seno del grupo del que formaban parte, en el ademán de desnudarse por parte del Guardia Lucio, en la amenaza del Sargento Jesús Ángel de instalar controles de alcoholemia en las inmediaciones del Club en el que se encontraban. Todo ello, propició la activación de la alarma existente en el establecimiento y el abandono del lugar por parte de las señoritas de alterne que allí se encontraban.

Que a la hora citada y como consecuencia de la activación de dicha alarma, se recibió una incidencia en la sede de la empresa Seguritas Direct España S.A., donde se encuentra conectada la misma. Que por haber sido calificada tal incidencia como "Alarma Real - SOS Altercado", se participa dicha novedad a la Central Cos de la Comandancia de León, a la vez que se requiere la presencia en el local ya referido de Patrullas del Cuerpo.

Que las dos patrullas del Cuerpo allí desplazadas, evidencian la presencia en este grupo de personas en el estacionamiento del establecimiento, instantes después de que éstos hubieran salido del interior del mismo y pueden así comprobar cómo, por sus síntomas externos, habían ingerido bebidas alcohólicas; siendo la actitud de ambos componentes del Cuerpo de no colaboración y reticente durante su identificación, y durante las gestiones practicadas por las Patrullas allí personadas para el esclarecimiento de los hechos, llegando a mostrar el Guardia Civil Lucio desagrado y gran nerviosismo por ello.

Que asimismo, el Sargento Jesús Ángel a la salida del Club y en presencia de la fuerza de servicio, tuvo una discusión con uno de sus acompañantes, quien le recriminó su actitud en reiteradas ocasiones, debiendo ser separado físicamente de esa persona por el Guardia Civil Lucio, quien se vio obligado a extender sus brazos entre ellos para evitar agravar la situación.

Ambos componentes pese a los evidentes síntomas externos de embriaguez que presentaban abandonan el lugar del incidente conduciendo cada uno de ellos su respectivo automóvil.

Queda constatado que el Guardia Civil Lucio, es sobradamente conocido en el club de alterne, por el gerente, el camarero y otros empleados del local; siendo cliente asiduo del mismo y hartamente sabida su condición de Guardia Civil. También queda constatado el conocimiento por los anteriormente reseñados de la condición de miembro del Cuerpo y superior jerárquico del anterior, del Sargento Jesús Ángel "

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-disciplinarios militar ordinarios números 84/06 y 85/06, interpuestos por los Guardias Civiles, Sargento D. Jesús Ángel y G.C. D. Lucio, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 2 de junio de 2006, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 4 de noviembre de 2005, que imponía a los expedientados hoy demandantes la sanción de pérdida de quince y diez días de haberes, respectivamente, como autores responsables de una falta grave consistente en "llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio a la Institución", prevista en el apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, por D. Jesús Ángel y Don Lucio, presentaron escrito manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 27 de febrero de 2009 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque en la representación que ostenta de don Lucio, formalizó ante este Tribunal Supremo el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

" Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 88.1.d) de la LJCA, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 88.1.d) de la LJCA, al haberse vulnerado el artículo 25 de la Constitución Española.

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, al haberse producido indefensión para la parte, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 .

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, al haberse infringido el artículo 28.8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

por infracción de lo establecido en el artículo 88.1, puntos a), b), c) y d), al haberse infringido la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .".

Igualmente, por la mencionada Procuradora Sra. Alvarez del Valle Lavesque, en representación de D. Jesús Ángel, se presentó escrito formalizando ante este Tribunal Supremo el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

" Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 88.1.d) de la LJCA, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 88.1.d) de la LJCA, al haberse vulnerado el artículo 25 de la Constitución Española.

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al haberse producido indefensión para la parte, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 .

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, al haberse infringido el artículo 28.8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

por infracción de lo establecido en el artículo 88.1, puntos a), b), c) y d), al haberse infringido la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .".

Por providencia de fecha 22 de junio de 2009 se admite a trámite el presente recurso y dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado para oposición, se presentó escrito solicitando la desestimación del Recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional impugnada.

Mediante proveído de fecha 16 de julio de 2009, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni estimándolo necesario la Sala, se declara concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda; acordándose su señalamiento para el día once de noviembre del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El ponente del recurso causó baja por enfermedad desde el 23 de noviembre hasta el 29 de diciembre de 2009.

Constituye objeto del presente recurso de casación, pretensión impugnatoria deducida por Don Jesús Ángel y Don Lucio, contra sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en fecha 16-12-08 que desestimó sus recursos promovidos contra resolución de la Ministra de Defensa de fecha 2-6-08 que, confirmando otra del Director General de la Guardia Civil, fechada en 4-11-05, les impuso, respectivamente, la sanción de quince y diez días de haberes como autores de la infracción disciplinaria prevista en el artículo 8.28 Ley 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; falta grave consistente en "llevar a cabo acciones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de la Institución".

Pretensión casacional que sustenta en sendos escritos en los que, de forma no exenta de cierto desorden y confusa expresión, enuncian varios motivos que, en aras de un análisis lógico y concatenado, hemos de agrupar en tres bloques: el primero atinente a la invocada "presunción de inocencia" por falta de prueba de cargo suficiente; el segundo relativo a la aducida "indefensión" por inadmisión de pruebas; el tercero referido a la "falta de tipicidad de los hechos" por no aplicación de la Ley 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que, afirman, es mas favorable que la Ley 11/91 de Régimen Disciplinario con arreglo a la que se tipificó y sancionó sus actuaciones. Motivos que alegan al amparo de los preceptos que enuncian en sus correspondientes escritos, y que damos por reproducidos.

Versando sobre el primero, no sin indagar en su exposición, anotan los recurrentes que la Sentencia del Tribunal Militar Central consideró probados los hechos que se reflejan en la resolución sancionadora, sustentando su convicción en las declaraciones que hace constar; declaraciones que consideran, sin embargo, no se conforman con lo establecido en la sentencia. Tal afirmación inscribe su alegato más que en la inexistencia de prueba de cargo, en la discrepancia, que muestran, con la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal.

Conjugando, no obstante, ambos aspectos hemos de anotar, de un lado, que el derecho a la "presunción de inocencia" proyecta sus efectos también en el procedimiento sancionador (STC 243/07 de 10 de diciembre y de esta Sala de 20 de noviembre de 2007, entre otras); de otro que la valoración de la prueba, válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, corresponde al Tribunal de enjuiciamiento; sin que pueda variarse en el trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de instancia (STS de 6 de febrero y 17 de julio de 2008 ).

Atendido lo expuesto, como acertada y puntualmente refiere el Tribunal, concurren sobradas pruebas de cargo, cuyo relato huelga por constar su detalle en la recurrida sentencia, y a cuyo contenido hemos de remitirnos en evitación de inútiles reiteraciones. Prueba que no consta haya sido obtenida irregularmente y, por ende, válida. Mas, como razona la Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2005 «Se adentra el recurrente en un terreno que le está vedado, al plantear una valoración de la prueba, subjetiva e interesada, enfrentada a la que en exclusiva corresponde al Órgano Jurisdiccional de instancia, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 117.3 de la Constitución, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 322 de la Ley Procesal Militar . Exclusividad ratificada por esta Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2002 y las en ella citadas; estando permitido, únicamente, penetrar en este terreno, llegando a una valoración distinta, cuando resulte ilógica o contraria a la razón o a la experiencia, la efectuada por el Tribunal de Instancia, tal y como se dice en la sentencia de 1 de julio de 2002 ».

En el presente caso, en la pertinente pauta revisoria, es de observar que la valoración efectuada por el Tribunal es absolutamente razonable, y acorde con los principios de la sana crítica a que alude el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; resultando su conclusión plenamente dotada de lógica, racionalidad y buen sentido.

Debe pues ser desestimado el motivo en su decidida voluntad de sustituir el criterio del Juzgador, ponderado y objetivo, por el propio de la parte, subjetivo e interesado.

Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer la postulada "indefensión" relacionada con la práctica de prueba; pues, al margen de la inconcreción con que se formula, hemos de recordar que el derecho a la prueba no se instituye en nuestro Ordenamiento Jurídico con un carácter absoluto; debiendo ajustarse, antes bien, su ejercicio a parámetros de pertinencia, necesidad y utilidad.

En el supuesto enjuiciado, el Tribunal en fundamentada resolución inadmitió parte de la prueba propuesta con argumentos que, a más de lógicos y adecuados, no son desvirtuados por el recurrente, que se limita a meras consideraciones de carácter genérico, sin concretar cómo ha afectado la decisión del Tribunal al derecho de defensa que aducen se conculcó.

Mayor trascendencia, por el contrario, presenta el alegato relativo a la "tipicidad" de los hechos enjuiciados; cuyo análisis ha de pasar por la previa consideración de la legislación aplicable: Ley 11/91 o Ley 12/07, ambas sobre el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Es esta, cuestión que cumplidamente analiza Sentencia de esta Sala de fecha 22 de enero de 2009 contemplando, incluso, un supuesto análogo. Trayendo a colación su contenido hemos de anotar, inicialmente, que «no discute la representación de la Administración la retroactividad, en el presente caso, de la Ley más favorable, como no puede ser de otro modo; pues, como afirman las Sentencias de esta Sala de 19 de junio y 17 de julio de 2008, la retroactividad "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - «que el artículo 9.3 CE, además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable»). Y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007", a tenor de cuyo apartado cuarto las resoluciones que a la entrada en vigor de dicha Ley no hubiesen alcanzado firmeza "serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

En la pauta propuesta hemos igualmente de anotar con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio y 3 de septiembre de 2008, que "la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada; lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales". Como afirma la aludida Sentencia de 16 de junio de 2008, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del recurso jurisdiccional extraordinario determina que, en puridad, la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla"; añadiendo la Sentencia de 19 de junio siguiente que, "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia, (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulte más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente: «no siendo óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional, en cuanto se hace posible la efectividad inmediata de la nueva normativa»)".

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable, aún de oficio, caso de resultar más favorable para el recurrente.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007, en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada; procede, seguidamente, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para el demandante.

Alega, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado que los actos que motivaron la sanción disciplinaria que se recurre, serían igualmente calificables como falta grave a la vista de la Ley Disciplinaria hoy vigente, Orgánica 12/2007, pues se trata de "una conducta" gravemente contraria a la dignidad de la Guardia Civil, que constituye una falta grave de acuerdo con el apartado 1 del artículo 8 de dicha Ley Orgánica 12/2007 . En definitiva, de lo expuesto por el Sr. Letrado del Estado se deduce que, a su juicio, de la eventual aplicación de las disposiciones de la Ley Orgánica 12/2007 no se derivarían efectos más favorables para el sancionado.

Mas no es posible compartir la tesis del legal representante de la Administración por la que los hechos sancionados serian susceptibles de incardinación en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 .

De acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 23 de abril y 22 de junio de 2007 y 19 de diciembre de 2008 puede apreciarse homogeneidad, entre dos faltas disciplinarias, cuando el núcleo de la conducta prohibida en ambas sea el mismo. La exigencia de homogeneidad entre las faltas ha sido precisada por la Sentencia de 26 de mayo de 2005, a cuyo tenor aquella ha sido "perfilada por el Tribunal Constitucional que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneas aquéllos que constituyen modalidades distintas, pero cercanas, dentro de la tipicidad disciplinaria; de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el objeto de la sanción, no hay en la imputación ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse (ATC nº 244/95 ). En el entendimiento -y ello conviene subrayarlo- de que ambos elementos no comprenden sólo el bien jurídico protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen". Deviene pues, como señala la Sentencia de 7 de marzo de 2000, que la relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios radica en "coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido"; constituyendo, por tanto, la homogeneidad de los tipos algo más que la mera equivalencia. Por lo que concierne a la falta grave configurada en el subtipo contenido en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Ley Orgánica 12/2007, actualmente vigente -"la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", siempre, según la oración típica introductoria del precepto legal en que se inserta dicho apartado, "que no constituyan delito o falta muy grave"-, viene ésta a ser transposición, o reproducción, de la falta muy grave contemplada en el apartado 9 del artículo 9 de la hoy derogada Ley Orgánica 11/1991 -"observar conductas gravemente contrarias a la ... dignidad de la Institución que no constituyan delito"-; ya que se integra aquella por los mismos elementos objetivos y normativos que constituían ésta. Ciertamente, el legislador disciplinario de 2007 ha degradado a la categoría de falta grave unos comportamientos que al legislador disciplinario de 1991, le merecieron la consideración de ser constitutivos de falta muy grave.

A este respecto, la Sentencia de 3 de septiembre de 2008 afirma, en relación a aquella falta muy grave del apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, que "la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, entre las infracciones disciplinarias que tipifica, no incluye un precepto que tipifique de forma tan abierta y de manera omnicomprensiva las conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución; sino que contempla, entre los comportamientos tipificados como infracciones disciplinarias, determinadas conductas más concretas que se tipifican como faltas muy graves contra la disciplina o el servicio, manteniéndose únicamente en el inciso último del artículo 8.1 «la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil», que reproduce el subtipo disciplinario del artículo 9.9 de la Ley 11/1991 que protege «la honorabilidad o credibilidad de la Institución alcanzada por su actuación en el tiempo, ampliamente mayoritaria, de ejemplar comportamiento y abnegado servicio en el cumplimiento de las misiones y fines que tiene asignados» (Sentencias de 17 de septiembre 2002, 24 de enero de 2005 y 6 de marzo de 2006 ), y a la que han de acomodarse las conductas de sus miembros. Pero así como en la derogada Ley este comportamiento antidisciplinario -la conducta gravemente contraria a la dignidad de la Institución- recibía una protección más intensa, incardinándola entre las faltas muy graves, la nueva Ley únicamente la incluye entre las faltas graves; sin que encontremos entre las infracciones muy graves, alguna que haya sustituido específicamente este subtipo que se contenía en el precepto derogado, y que ha sido aplicado en el presente caso.

Efectivamente los hechos sancionados, fueron incardinados en el subtipo del último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 -en el que no se exigía que los mismos resultaren ser "gravemente" contrarios a la dignidad militar-, como constitutivos de falta grave, y no pueden ser ahora subsumidos en el subtipo del último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, en el que se ha venido a enunciar el tipo previsto en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, constitutivo, en ésta, de falta muy grave, ya que los mismos, en ningún momento fueron considerados como "gravemente" contrarios a la dignidad de la Guardia Civil. De manera que, dado que el subtipo contenido en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 no figura en el catálogo de faltas graves o leves, contenido ahora en los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (es de anotar, a este respecto, que el tipo disciplinario leve que venía configurado en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 no tiene una figura correspondiente u homóloga entre las faltas leves que se enumeran en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 ), la actuación de los recurrentes no puede subsumirse en la falta grave señalada en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica últimamente citada, que contiene un tipo no idéntico sino meramente equivalente; por cuanto que, respetando la incolumidad de los hechos declarados probados, no puede apreciarse la obligada concurrencia del requisito objetivo del tipo de la gravedad, preciso para que exista homogeneidad de la falta en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora con respecto al tipo disciplinario, de reemplazo, cuya aplicación ahora se interesa y que, en todo caso, no se produzca la indefensión del recurrente.

Por todo ello, a juicio de la Sala, en el caso de autos no puede hablarse de homogeneidad de los tipos, porque para la consumación del subtipo cobijado en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, que se pretende de reemplazo, es precisa la apreciación de un elemento objetivo -el de la gravedad- que no resulta necesario para que se integre el enunciado en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, por el que han venido sancionados los recurrentes.

En definitiva, los tipos disciplinarios configurados en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, y en el ultimo inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, constituyen modalidades distintas de tipicidad disciplinaria; no concurriendo en tales figuras típicas los mismos elementos precisos para su integración.

No es posible, en conclusión, permaneciendo incólume o inalterado el presupuesto fáctico, apreciar la obligada concurrencia del requisito de homogeneidad, tal y como jurisprudencialmente este se entiende, entre la falta grave en que fueron incardinados los hechos en la resolución sancionadora, y la ahora de reemplazo; pues ha de descartarse la eventual subsunción de los hechos sancionados en el subtipo, contenido en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, ya que, para la integración de dicho subtipo resulta necesario que la actuación del agente, además de ser susceptible de constituir una conducta, resulte ser gravemente contraria a la dignidad de la Guardia Civil; debiendo concretarse la concurrencia de dicha gravedad, en cuanto elemento objetivo del tipo disciplinario, por la autoridad sancionadora; determinando, su ausencia, la falta de tipicidad de la acción.

Resulta incontrovertible, pues, que los tipos disciplinarios de que se trata no pueden considerarse homogéneos, dado que no coinciden, o se contienen en ellos, los mismos elementos objetivos; dado que, aun existiendo entre el hecho sancionado, y el del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 identidad de bien jurídico tutelado, en el primero no concurre el reiterado elemento del tipo atinente al resultado de la gravedad de la lesión de la dignidad de la Guardia Civil que es ahora consustancial al último. Por lo que no se integran ambos de los mismos elementos -tal y como exigen las Sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2000 y 26 de mayo de 2005 -.

Añádase, a mayor abundamiento, que la autoridad sancionadora no ha probado, ni siquiera afirmado en momento alguno, que la actuación por la que los recurrentes resultaron sancionados produjera el grave resultado reseñado en el subtipo del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Atendido lo expuesto, estima la Sala, que de la hoy vigente Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil resultan efectos favorables a los demandantes, ya que la introducción de elementos o datos nuevos, respecto de la infracción que fue sancionada en vía administrativa y confirmada por el Tribunal de instancia, como serían los integrantes de los elementos objetivos del tipo previsto en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 que han quedado señalados, integrantes, por ello, del núcleo de la tipicidad de dichos ilícitos disciplinarios, impide entender que los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" sean susceptibles de subsunción en este tipo disciplinario; cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora; pues no puede apreciarse homogeneidad entre dichas faltas: la prevista en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, conforme a la que ha venido calificada y sancionada la conducta de los recurrentes, a los que, por ello, y según lo dicho anteriormente, se produciría indefensión de calificarse los hechos sancionados como constitutivos de la falta grave prevista en el apartado 1º del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007. Ya que, de integrar también aquellos elementos objetivos del resultado el tipo de la falta grave del último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, los ahora demandantes hubieran podido referirse a ellos, ya en vía administrativa, para contradecirlos en su caso (STC 4/2002 ), alegando y defendiéndose de su concurrencia en forma contradictoria. Ocasionándoseles, de lo contrario, un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa.

La atipicidad sobrevenida, de los hechos de que se trata, encaja plenamente en la previsión revisoria contenida en el apartado cuarto de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.

Se impone, por ende, estimar el motivo y en consecuencia el recurso interpuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,