STSJ Comunidad Valenciana , 3 de Diciembre de 2004
| Ponente | ROSARIO VIDAL MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2004:6836 |
| Número de Recurso | 32/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 32/04 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA S E N T E N C I A NUM. 2006/2004 Ilustrísimos Señores Presidente Don JOSE BELLMONT MORA Magistrados Don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO Don LUIS MANGLANO SADA Don EDILBERTO NARBON LAINEZ Don FERNANDO NIETO MARTIN Doña ROSARIO VIDAL MAS En la ciudad de Valencia, a 3 de diciembre de 2004.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número196/04, interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Calatayud Barona, en nombre y representación de D. Victor Manuel , asistido del Letrado DON CARLOS MARTI ALCAÑIZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Valencia, con fecha 29.10.03, en autos de recurso contencioso-administrativo número 259/03 , a instancias de la misma, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes.
En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Valencia, con fecha 15.12.03, en autos de recurso contencioso-administrativo número 259/03 , a instancias de D. Victor Manuel , recayó Sentencia cuyo Fallo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victor Manuel contra la Resolución de 19 de mayo de dos mil tres dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia en el expediente 506/03, imponiéndole la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un período de cinco años.
Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del recurrente, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.
Se señaló para votación y fallo el día 5.10.04, si bien la apertura de plazo de alegaciones sobre la tesina planteada a las partes, así como la complejidad del litigio y el amplio debate sobre el mismo ha supuesto el alargamiento de la deliberación y redacción de esta sentencia, nombrándose nuevo ponente para la redacción de la sentencia y anunciando voto particular los Magistrados D. LUIS MANGLANO SADA y D. FERNANDO NIETO MARTIN.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo lo relativo al plazo para dictar sentencia por las razones indicadas.
FUNDAMENTACION JURIDICA
Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar el Apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva ya que no resuelve la cuestión relativa a la aplicación de la normativa europea a un ciudadano lituano, país que se integra en enero de 2004 al territorio de la prohibición de entrada impuesta por sanción, por lo que la sanción es de imposible cumplimiento. En segundo lugar, señala que la LO 12/2003 de Ratificación del Tratado de la Unión Europea de la Adhesión de la República de Lituania, estaba vigente al momento de dictarse la sentencia apelada por lo que el demandante debe ser tratado como ciudadano comunitario.
La sentencia de instancia declara conforme a derecho la expulsión acordada por la infracción del art. 53.a) de la LO 4/2000 , redacción dada por la LO 8/2000 al no considerar que concurren los motivos de impugnación invocados relativos a vicios de procedimiento y vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción y, efectivamente, a la vista del planteamiento de la demanda, dentro del apartado relativo al principio de proporcionalidad que invoca señala la parte y tras argumentar las razones por las que estima desproporcionada la expulsión añade, textualmente, que "...la sanción aneja a la expulsión de prohibición de entrada por TRES años en todo en territorio del acervo Schengen, a un ciudadano LITUANO sin antecedentes penales ni policiales, que en menos de tres meses, se considerará de pleno derecho ciudadano comunitario al ser un hecho la integración de la República Lituana como Estado miembro de la Unión Europea a partir de 2004", extremo este que no merece comentario alguno en la sentencia apelada.
A este respecto debemos señalar que efectivamente, a partir del 1 de Mayo del año en curso, los ciudadanos de la República de Lituania se incorporaron a la Unión Europea, si bien, a diferencia de los nacionales de otros Estados (Chipre y Malta) se establece en el Acta relativa a las condiciones de adhesión de ocho Estados (Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y la República Checa)
la posibilidad de establecimiento de un período transitorio de hasta siete años, distribuible en fases, para la libre circulación de los trabajadores asalariados nacionales de dichos Estados. Con independencia de ello y aún cuando no se analizara el período de transitoriedad, como cualquier ciudadano europeo, el régimen de entrada y permanencia en nuestro país vendría regulado por el RD 178/2003 de 14 de Febrero , lo que significa que aún aplicando el régimen más favorable a situaciones anteriores, como es el caso de autos en aplicación estricta de los principios constitucionales aplicables al régimen sancionador en los mismos términos que se aplicaría en los procedimientos de naturaleza penal, nos encontramos con el obstáculo del absoluto incumplimiento de dicha normativa por el apelante que, no olvidemos, se encuentra incurso en el presente procedimiento por su absoluta falta de documentación e irregularidad en su entrada y permanencia en España y esta cuestión lleva al análisis no ya de la aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa, que sería irrelevante por lo expuesto, sino a la aplicación del principio de proporcionalidad en los términos invocados por la parte.
Esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente en cuanto a la desproporcionalidad de la sanción de expulsión que no estamos en presencia de un supuesto de graduación de la sanción sino de la elección de una alternativa legal, así, en sentencia de esta misma Sala y Sección de 11.4.02 (entre otras muchas) se establecía que: "debemos señalar que la opción que establece el artículo 57 de la Ley 4/00 , redacción dada por la Ley 8/00 al disponer que "1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo" está ofreciendo una posibilidad de carácter alternativo, no subsidiario como se señala en la resolución recurrida puesto que de esta forma se desprende de su literalidad ("podrá" sin connotación secundaria alguna respecto a la hipotética opción principal) que es la primera norma interpretativa establecida en el Código Civil (artículo 3)."
Desde este punto de vista y habida cuenta de que no existen motivos de arraigo o cualquier otro que determine la mayor adecuación de la sanción de multa, más allá de la nacionalidad que ostenta el recurrente, y que ya ha sido analizada, la respuesta de la Sala no puede ser otra que la que ha venido manteniendo y concluir que no vulnera el principio de proporcionalidad invocado. Es cierto que la sanción accesoria de prohibición de entrada en nuestro país puede ser mayor en el tiempo que el régimen transitorio que se establezca respecto a los nacionales de los países ya citados anteriormente pero la cuestión (a parte de cuanto ya se ha señalado respecto a la obligación del cumplimiento de condiciones para los ciudadanos comunitarios) llevaría al análisis de la ejecución de la sanción y posible modificación en su caso, pero no puede estimarse que afecta a la legalidad del acto que es la cuestión sometida a esta Sala.
Es por todo ello que procede la confirmación de la sentencia apelada, en primer lugar porque la Parte Dispositiva es coincidente con la conclusión a la que nos llevan los argumentos expuestos y en segundo lugar porque no cabe estimar incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a todos y cada uno de los argumentos utilizados respecto a un motivo de impugnación como en el presente caso ocurre.
Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Calatayud Barona, en nombre y representación de D. Victor Manuel , asistido del Letrado DON CARLOS MARTI ALCAÑIZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Valencia, con fecha 29.10.03, en autos de recurso contencioso-administrativo número 259/03 , confirmando la misma en todas sus partes.
2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR, formulado por el Magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.
La discrepancia con la sentencia de fecha 3 de diciembre de esta Sala y Sección viene referida al fondo y parte dispositiva de la misma y, en particular, a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico segundo y a las...
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