STSJ Castilla-La Mancha , 30 de Septiembre de 2004
| Ponente | JESUS RENTERO JOVER |
| ECLI | ES:TSJCLM:2004:2400 |
| Número de Recurso | 723/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE SENTENCIA: 01287/2004 D. JOSE-IGNACIO FERNANDEZ-LUNA JIMENEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).
CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente Resolución:
Recurso nº 723/04 Ponente: Sr. Jesús Rentero Jover.- Fallo: 22-9-04 Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda Presidente Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo
En Albacete, a treinta de septiembre de dos mil cuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 1.287 En el Recurso de Suplicación número 723/04, interpuesto por Ernesto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha 7-10-03, en los autos número 147/03 , sobre
INVALIDEZ, siendo recurrido INSS Y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rentero Jover.
Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "
FALLO
Que desestimando la demanda presentada por D. Ernesto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones de condena esgrimidas frente a ellos de contrario en la demanda iniciadora del presente procedimiento."
Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
"3 PRIMERO .- El actor D. Ernesto , con DNI NUM000 , nació el 7.4.67 y tiene su domicilio en Sonseca (Toledo). Figura afiliado en la Seguridad Social con numero NUM001 y tiene la profesión de camarero. Su base reguladora para la incapacidad total asciende a 681,26 Euros/mes y para la incapacidad parcial a 865,46 Euros/mes. SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, en el que se emitió informe médico de síntesis de fecha 8.11.02, a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 13.11.02, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 27.11.02 por la que le declaraba no afecto de incapacidad permanente. TERCERO.- Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa de fecha 10.1.03, que fue desestimada por resolución de la D. Provincial del INSS de fecha 28.1.03. CUARTO.- El cuadro residual que presenta el actor en la actualidad es de hernia discal lumbar L5-S1 intervenida Enero 2002. Importante contractura musculatura paravertebral, limitación de flexión del 50% por dolor, dudoso Lassegue bilateral con Bragard + izquierdo. MMII balance articular conservado, balance muscular conservado, hiporreflexia generalizada, marcha talón y puntillas conservada.
Como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de columna lumbar del 50%, dudosos signos de radiculopatía, no déficit motores ni sensitivos en MMI. No apto para actividades que supongan sobrecargas mecánicas importantes de C. Lumbar (movimientos repetitivos de flexo-extensión, manejo de cargas, etc. QUINTO.- Las tareas propias de la profesión de camarero son el servicio y venta de alimentos y bebidas, preparar áreas de trabajo, la atención al cliente para consumo de bebidas o comidas, elaborar viandas sencillas, transportar útiles y enseres necesarios para el servicio, controlar y revisar mercancías y objetos, colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de buffet, trabajar a la vista del cliente para flamear, trinchar, etc, colaborar en la preparación de acontecimientos especiales, supervisión y aconsejar a los clientes. El ayudante de camarero se encarga de trabajos auxiliares. El Auxiliar de colectividades tiene entre sus funciones la de transporte de géneros y mercancías del área a su departamento."
Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.
Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.
Contra la Sentencia de origen, procedente del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo, dictada resolviendo demanda sobre materia de reclamación de invalidez, por parte de la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, se articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo dedicado al examen del derecho aplicado, y mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo establecido, genéricamente, en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 3 del Código Civil . Lo que no es impugnado de contrario.
En el primer motivo del recurso, dedicado como se ha señalado a la revisión fáctica, se pretende la de dos de los hechos tenidos como probados. Y así, en primer lugar, se postula la sustitución del ordinal cuarto, por el texto alternativo que, literalmente, es ofrecido en su lugar, para que se indique que "El cuadro residual que presenta el actor en la actualidad es de hernia discal lumbar L5-S1 intervenida en 4.10.2001. Fibrosis postquirúrgica, protusión focal posteromedial concomitante con la fibrosis descrita, con irradiación hasta rodilla. Atrofia muscular. Dolor a la bipedestación, deambulación y sedestación prolongadas. Remitido a la Unidad del dolor, habiendo sido agotadas todas las posibilidades de tratamiento y no existir recuperación posible. Diabético y padece alergia asmática. Importante contractual musculatura paravertebral, limitación de flexión del 50% por dolor. No apto para actividades que supongan sobrecargas mecánicas importantes de C. Lumbar (movimientos repetitivos de flexo-extensión, manejo de cargas, etc)".
En apoyo de ello, el recurrente se remite al informe médico obrante en los autos como documento número 5 de su carpetilla de prueba, y que fue ratificado de modo contradictorio en el acto de juicio, como es de ver en el folio 87, segunda página del acta levantada por el Sr. Secretario del acto de juicio oral. El medio de prueba es, sin duda, de los procesalmente idóneos, conforme al artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , que enumera la prueba documental y la pericial como los medios idóneos para poder servir de soporte de una petición de revisión fáctica, en este particular trámite de Suplicación. Pero sin embargo, no es suficiente, con dicho apoyo exclusivo, conseguir que se modifique la convicción judicial, alcanzada por parte de la juzgadora de instancia, tras valoración razonada del total del acervo probatorio obrante. Función que le viene normativamente atribuida de modo privativo (artículo 97,2 LPL), y que si bien puede ser sin duda objeto de discusión y modificación, precisa que ello sea mediante medio probatorio que sea no solo idóneo, sino que además sea suficiente a esos efectos. Lo que no cabe aceptar que ocurra en el caso, pues de solamente el contenido de la prueba mencionada, no deriva, del modo ineluctable e indiscutible que es necesario, tanto la equivocación de la jugadora de instancia en el ejercicio de esa función de valoración del total de medios de prueba obrantes, sino la veracidad del nuevo texto propuesto.
Pues no cabe dar una primacía absoluta a solamente uno de esos medios de prueba, sin duda de su idoneidad técnica, proveniente de propuesta a instancia de parte, y valoración propia de tal interés.
Procede, por todo ello, la desestimación de esta primera pretensión de modificación fáctica.
Dentro aún del mismo motivo, se solicita también la modificación del contenido del hecho probado quinto, de tal modo que el mismo quede redactado de acuerdo con el texto que ofrece en su lugar, que literalmente indica lo siguiente:
"3Ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar, revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etc. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área.
Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición.
Podrá atender reclamaciones de clientes. Actividades que comprenden las siguientes: Servicio de mesas en comedor y bar. Servicio en barra. Preparación en barra de bebidas, cafés, infusiones, etc. Carga y descarga de/en cámaras frigoríficas. Trato directo con los clientes. Limpieza de menaje."
En apoyo de esta propuesta de revisión, el recurrente se remite al contenido del II Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, acordado publicar en el BOE mediante Resolución de 13-6-02.
Aunque, de modo general, un acuerdo colectivo no puede servir de soporte de una propuesta de revisión fáctica, dado su carácter normativo (STS de 18-9-97), sin embargo puede ocurrir que, en casos excepcionales, no exista otra posibilidad de alcanzar un adecuado relato fáctico, especialmente debido a que la Sentencia haya incluido dentro del mismo aspectos contenidos en el Convenio, o que el acuerdo colectivo no sea propiamente un Convenio, sino un acuerdo de otra distinta naturaleza, no así...
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