SAP Madrid 1137/2009, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2009:13352 |
| Número de Recurso | 366/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 1137/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Rollo de Apelación nº 366-2009 RP
Juicio Oral nº 305/09
Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid
SENTENCIA Nº 1137/ 2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
Dª Manuela Carmena Castrillo
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a veintiocho de octubre de dos mil nueve.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 366/09 contra la Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 305/09, interpuesto por la representación de don Jose Ramón, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve que contiene los siguientes
PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran que sobre las 17.30 horas del día 20de enero de 2009 el acusado Jose Ramón, mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid en fecha 24 de junio de 2008, firme el 1 de septiembre de 2008, por delito de robo con intimidación a la pena de seis meses de prisión, acudió al establecimiento The Body Shop sito en el Paseo de la Habana de Madrid y dirigiéndose a la empleada, Vicenta, con una jeringuilla medio oculta con un pañuelo manchado de sangre, le dijo "estate quieta y dame todo el dinero de la caja. La empleada, siguiendo sus instrucciones, abrió la caja registradora apoderándose el acusado de los 460,00 euros que había en ella.
El acusado es un politoxicómano de larga duración, inició el consumo en la adolescencia, es dependiente a heroína y está tratado con agonistas, es dependiente a cocaína en entorno controlado a benzodiacepinas en entorno controlado y padece abuso de hachís."
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
"FALLO:
Condeno a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de actuar a causa de su adicción a drogas tóxicas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Ramón se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
1.- Se alega error en la apreciación de las pruebas por parte del juzgador en relación con el artículo 242 del Código Penal ya que la testigo no pudo precisar si la jeringuilla tenía aguja, ya que solamente le vio la parte inferior de la jeringuilla pues estaba tapada con un pañuelo con sangre, es decir, no vio aguja alguna, hecho de capital importancia para determinar la peligrosidad de la jeringuilla, ya que sin aguja no deja de ser un trozo de plástico y no justificaría la aplicación del subtipo agravado, pues que no se puede presuponer que la jeringuilla portara la aguja, discrepando con el razonamiento realizado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción que afirma que como el pañuelo estaba colocado "sería fácil colegir para la víctima que bajo él lo que se ocultaba era la aguja" y una cosa es lo que pudiera creer la víctima y otra cosa que es la acreditación de la existencia de la aguja, afirmando que no está acreditado uno de los elementos que configuran el subtipo agravado del artículo 242.2º del Código Penal, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo exigiendo la objetivación del medio empleado como peligroso.
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- La Magistrada del Juzgado de Instrucción del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado "acudió al establecimiento THE BODY SHOP del Paseo de La Habana de Madrid y dirigiéndose la empleada Vicenta con una jeringuilla medio oculta con un pañuelo manchado de sangre le dijo estate quieta y dame todo el dinero de la caja. La empleada, siguiendo sus instrucciones, abrió la caja registradora apoderándose el acusado de los 460 euros que había en ella... ".
Calificó los hechos conforme al subtipo agravado previsto en artículo 242. 2º del Código Penal razonando que el acusado "utilizando actitudes y palabras dirigidas a amedrentar a la víctima, apoyada con exhibición parcial de la jeringuilla, consiguió su propósito de apoderarse del dinero que tuviera la caja del establecimiento... La testigo manifestó haber visto perfectamente la jeringuilla, no pudo decir si vio o no la aguja, pero sí fue clara, la jeringuilla estaba medio tapada con un pañuelo manchado que dejaba ver perfectamente toda la parte de atrás, luego, por cómo estaba colocado el pañuelo, sería fácil colegir para la víctima que bajo él lo que se ocultaba era la aguja... aunque la jeringuilla no se llegó a utilizar en ningún momento, lo cierto es que la testigo fue clara, el acusado se dirigió a ella exhibiendole la jeringuilla, por ello hizo lo que le pidió...".
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- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:
"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).
No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.
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- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:
a)El acusado don Jose Ramón manifestó en el acto de juicio oral que "no es cierto que cometiera los hechos de los que se le acusa... sí que tuve una rueda reconocimiento... Es consumidor habitual de cocaína y heroína... en el...
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