STSJ Comunidad de Madrid 1503/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2009:13683 |
| Número de Recurso | 174/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 1503/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 01503/2009
SENTENCIA No 1503
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente: D. Francisco Gerardo Martínez Tristán
Magistrados:
D. Ramón Verón Olarte
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid a cinco de noviembre de dos mil nueve
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 174/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de "Vodafone España, S.A.", contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Móstoles, reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, publicada en el BOCM nº 308, de 27 de diciembre de 2007; habiendo sido parte la Administración demandada, Ayuntamiento de Móstoles, procesalmente representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Montserrat Rodríguez Rodríguez.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la Ordenanza Fiscal objeto de impugnación.
La representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la Ordenanza Fiscal impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 29 de octubre de 2009, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por "Vodafone España, S.A." contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Móstoles, reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, publicada en el BOCM nº 308, de 27 de diciembre de 2007.
Haciendo un esfuerzo de síntesis de la extensa demanda, podemos destacar, como alegaciones esenciales de la actora, las siguientes:
En primer lugar, la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores por no estar ello expresamente previsto en el art. 24.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLRHL), que es el sistema que resulta de aplicación a las operadoras de telefonía móvil, a diferencia de lo que ocurre con el sistema previsto en el apartado c) de dicho art. 24.1 que sí permite incluir en el hecho imponible de la tasa que en él se regula dicha utilización de redes ajenas; porque la utilización de las redes ajenas por los operadores de telefonía móvil, mediante los correspondientes acuerdos privados de interconexión o acceso, no implica la utilización del domino público local que sólo se realiza por los propietarios de tales redes; y porque para que exista utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local es necesario que la Administración titular del dominio otorgue el correspondiente título habilitante, concesión o autorización, título habilitante del que carecen las operadoras de telefonía móvil, precisamente porque no llevan a cabo tal utilización o aprovechamiento.
En segundo lugar, considera que la fórmula para cuantificar la tasa, regulada en el art. 6 de la Ordenanza, vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL, porque supone, "de facto", una aplicación encubierta del régimen establecido en el art. 24.1 .c) de dicha norma, del que las operadoras de telefonía móvil están expresamente excluidas, ya que prescinde de toda referencia al valor de utilidad del dominio público utilizado y se calcula sobre una estimación de los ingresos de las operadoras en el término municipal, extrapolados de los datos estatales proporcionados por la CMT, a los que aplica, para calcular la cuota, un tipo del 1,5%, sistema éste que, además, resulta aún más gravoso que el previsto en el art. 24.1
.c), con la consiguiente incidencia en el principio de igualdad, porque no resta de los ingresos los gastos de interconexión; porque excede del valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación, prescindiendo de la concreta ocupación del dominio público local realizada por las operadoras de telefonía móvil, ya que la ocupación del dominio público municipal por dichas operadoras de telefonía móvil no es intensa ni extensiva, pues utilizan, de forma casi exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal, y sólo de forma residual utilizan sus propias redes locales o instalaciones, tales como antenas o centros de conmutación, y en su caso concreto, sólo tiene instaladas unas pocas decenas de metros de fibra óptica en el subsuelo municipal de Móstoles que, además, no están en servicio; y porque, al calcular los ingresos de las operadoras, tiene en cuenta los procedentes de llamadas que en absoluto utilizan el dominio público local como son las llamadas internacionales (con destino al extranjero) y los supuestos de itinerancia internacional de clientes propios (llamadas desde el extranjero, bien a España, bien al extranjero), en las que, al menos parcialmente, el recorrido de la llamada se produce en el extranjero.
En tercer lugar, considera que el informe técnico-económico que se acompaña a la Ordenanza no justifica suficientemente la cuantía de la tasa ya que no se prueba la afirmación de que las operadoras de telefonía móvil, para la prestación de sus servicios, necesiten de la utilización de las redes de telefonía fija que se extienden sobre el dominio público municipal, por lo que, ni siquiera, el hecho imponible de la tasa se encuentra acreditado.
En cuarto lugar, alega la vulneración por la Ordenanza del principio constitucional de capacidad económica, así como de los principios conexos de interdicción de la doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Y por último, se alega la vulneración del Derecho Comunitario, pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público, y no a los que simplemente las utilizan mediante su interconexión o acceso; en segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/20 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida; y por último, infringe, en el seno del Derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.
A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso.
Sin perjuicio de que luego se haga referencia a la fórmula concreta de cuantificación de la tasa utilizada en la Ordenanza impugnada, el resto de las alegaciones de carácter general han sido ya resueltas por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta misma Sala, sentencia nº 1303/09, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07, en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar, dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro. Las consideraciones que en esta sentencia se realizan por la Sección Cuarta de esta Sala son plenamente asumidas por esta Sección, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas.
Y así, en cuanto a la primera alegación esencial de la demanda, en ella se sostiene, con los argumentos que ya hemos dejado reflejados, la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores. Y a esta cuestión se da plena respuesta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Sala que, a continuación se reproduce:
... CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público...
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