SAP Santa Cruz de Tenerife 551/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | EMILIO MORENO Y BRAVO |
| ECLI | ES:APTF:2009:3339 |
| Número de Recurso | 31/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 551/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 551
Iltma. Sra. Presidenta:
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)
D. Jaime Requena Juliani
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2009
En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 31/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 322/2008, seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Nazario, nacido en Cali (Colombia) el día 01/02/1971, hijo de Armando y de Diva y con NIE nº NUM000, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Cañibano Martín y defendido por el Letrado D. Diego Encinoso Encinoso; y, contra Arsenio, nacido en Cali (Colombia) el día 27/011/1984, hijo de Luis Ramiro y de Marianita y con NIE nº NUM001, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Patricia Cabrera Aguirre y defendido por el Letrado D. Orlando Espejo Barona; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mónica Arias Robles. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.
Los presentes autos se iniciaron en virtud de atestado por la comisión de un posible delito contra la salud pública. Incoadas las correspondientes diligencias previas nº 334/2008 por el Juzgado de Instrucción número 3 de La Santa Cruz de Tenerife fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 28 de octubre de 2009. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por la Sra. Secretario.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para Nazario la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 60.000 EUROS; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales por mitad; y, a Arsenio la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 60.000 EUROS; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales.
El Fiscal interesó, además, el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.
Advertir que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales de fecha 15 de diciembre de 2008; si bien, en el Acta del juicio oral consta, en primer lugar, al inicio del juicio oral unas modificaciones del Fiscal que no fueron efectuadas por el mismo, tal como se constata en la grabación videográfica del juicio; a lo que debe añadirse que al elevar a definitivas por la Fiscal sus conclusiones se intentaron subsanar unos errores apreciados en la calificación que la misma poseía (para especificar que la pena de prisión interesada a Nazario era de 7 años y la de Arsenio de 6 años) y que sin embargo no constaban en la que figuraban en las actuaciones a los folios 450-454.
La Defensa del acusado Nazario negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.
La Defensa de Arsenio se mostró conforme con la correlativa de los hechos del Fiscal si bien consideró la intervención de su patrocinado como de complicidad, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con la circunstancia 2ª del artículo 21 y 2ª del art. 20 del CP, e interesando la pena de 18 meses de prisión, multa proporcional; y, alternativamente la pena de 3 años de prisión y multa proporcional.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 17#15 horas del día 24 de enero de 2.008 los acusados Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con el súbdito boliviano posteriormente fallecido Juan Manuel, llegaron al Aeropuerto de Los Rodeos, en el término municipal de La Laguna procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Iberia NUM002, concertados entre sí para el transporte de las cantidades de cocaína que luego se dirán y que el acusado Arsenio junto con Juan Manuel traían ingeridas en su organismo, mientras el acusado Nazario viajaba con ambos para controlar el trasporte de la droga y luego introducirla en Tenerife en el mercado ilícito de consumidores.
En el control policial de pasajeros resultó identificado el acusado Arsenio, y antes las sospechas de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes en su organismo y con su expreso consentimiento fue trasladado a un centro hospitalario, donde unas placas radiológicas acreditaron la presencia de cuerpos extraños en su aparato digestivo, que una vez expulsados bajo control médico y policial resultaron ser dos cápsulas de cocaína, con un peso total de 19,1 gramos y una pureza del 48,8 %.
A su vez, eludiendo el control policial el acusado Nazario y Juan Manuel se dirigieron al hotel "Taburiente" de Santa Cruz de Tenerife, donde el acusado Nazario tomó la habitación nº NUM003, con la finalidad de que allí Juan Manuel evacuara la cocaína que había transportado en su organismo, droga que posteriormente debería ser introducida por el acusado Nazario en el mercado insular de consumidores de cocaína. Sin embargo, estando ya ambos acusados en la habitación del hotel, una de las bolsas de cocaína que Juan Manuel llevaba ingeridas en su estómago se rompió cuando por medio de enemas estaba tratando de evacuar las cápsulas plastificadas con la cocaína, produciéndole hemorragias y convulsiones, ante los cuales el acusado Nazario solicitó por medio de los empleados del hotel asistencia médica para su compañero de viaje, que falleció antes de que llegaran a la habitación los servicios médicos de urgencia.
En la autopsia practicada al cadáver de Juan Manuel se extrajeron diversas cápsulas, varias de las cuales habían reventado, lo que le provocó la muerte.
Una de las cápsulas tenían un peso de 5,53 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 55,15%; otra un peso de 0,81 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 47,22%.
Diecinueve de las cápsulas tenían un peso de 227,25 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 56,15%.
Los acusados Nazario y Arsenio se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante sendos Autos de fechas 26 de enero de 2.008 .
Los hechos que se declaran probados lo han sido sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral con la que se forma convicción plena en los márgenes previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A partir del conjunto de la probanza y en particular de las declaraciones de los agentes policiales y del Médico Forense que depusieron en el plenario, así como de la declaración del co-acusado Arsenio, puede acreditarse la comisión de parte de los hechos objeto de acusación por ambos acusados.
En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral.
De este modo, hemos contado con las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las actuaciones y que vinieron a ofrecer un testimonio indubitado de la comisión de los hechos delictivos por los acusados.
En primer lugar, el Guardia Civil nº NUM004 expuso que procedió a identificar al acusado Arsenio interrogándole sobre cuestiones generales acerca de su estancia en la Isla, lugar de hospedaje, etc... a lo que el acusado no respondía, razones que provocaron sospechas en el agente interviniente ante el nerviosismo que presentaba por lo que se le invitó a realizarse una radiografía por si pudiera portar droga en el interior de su organismo a lo que el acusado accedió voluntariamente siéndole ocupado tras las oportunas placas radiológicas la presencia de cuerpos extraños en su aparato digestivo, que una vez expulsados bajo control médico y policial resultaron ser dos cápsulas de cocaína, con un peso total de 19,1 gramos y una pureza del 48,8 % (ver folio 376 de las actuaciones).
Pues bien, dichos hechos fueron aceptados finalmente por el propio acusado, tras diversas contradicciones, en el acto del juicio oral al afirmar que reconocía los hechos objeto de acusación y que traía la droga para traficar y que ingirió, en el avión que le trasladaba desde Madrid a Santa Cruz de...
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