SAP Las Palmas 528/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2009:3183 |
| Número de Recurso | 1061/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 528/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)
Magistrados:
D./Dª. Rosalía Fernández Alaya
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de noviembre de 2009 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de julio de 2008
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Eduardo, Tamara, Everardo, María Luisa, Germán y Agustina VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de julio de 2008, seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Eduardo, Tamara, Everardo, María Luisa, Germán y Agustina representados por el Procurador
D./Dña. Beatriz De Santiago Cuesta, y dirigidos por el Letrado D./Dña. Justo Medeiros, siendo parte apelada D./Dña. La Comunidad De Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 De L.P.G.C. y Caritas Diocesana De Madrid Alcala representados por el Procurador D./Dña. Ramon Ramirez Rodriguez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Pino Ramirez Rodriguez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 número NUM000 y por cáritas Diocesana de Madrid-Alcalá frente a D. Everardo y su esposa doña María Luisa, don Eduardo y su esposa doña Tamara, don Germán y su esposa doña Agustina, declaro que los demandados no podrán alzar las plantas 6º y 7º del edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 sin la previa autorización, que será por unanimidad, de la Junta de propietarios, así como condeno a dichos demandados a demoler las obras ya ejecutadas sobre la cubierta del edificio. Y ello sin hacer expresa condena en costas .
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de octubre de 2.009 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la acción ejercitada por los actores -la comunidad de propietarios cuya sobreedificación en virtud del derecho de vuelo pretenden los demandados, y un comunero cotitular del derecho, que se opone a la elevación de nuevas plantas en la parte de la azotea que corresponde al vuelo de su piso-, recayó sentencia estimatoria, al entender la sentencia inválido el derecho de vuelo inscrito al amparo del art. 16 del Reglamento Hipotecario, por vulnerar el art. 396 del C. Civil, sin entrar a pronunciarse sobre si los proyectos de elevación planteados por los demandados incurren en ilegitimidad por otros motivos. Frente al pronunciamiento se alzan los codemandados, que han opuesto diversas excepciones procesales y de fondo. Si bien los demandados litigan bajo dos representaciones, las excepciones opuestas por D. Everardo y Doña María Luisa coinciden sustancialmente con las articuladas por los otros codemandados, por lo que debemos responder conjuntamente los motivos de recurso.
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- Procesal: Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, ya que el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios lo fue por mayoría y no por unanimidad, lo que sería exigible por el art. 17 de la L.P.H . al entrañar la demanda alteración del título constitutivo, en el que se recoge el derecho de vuelo que ahora se combate. La excepción debe desestimarse, aunque antes habría que anticipar cuál es realmente el objeto de debate en la litis, ya que los actores han mezclado argumentos referentes a la nulidad del derecho de vuelo tal cual consta en el título constitutivo y en el Registro, por vulnerar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de validez de tal derecho cuando afectan a una propiedad en régimen de propiedad horizontal del art. 396 del C.C . -argumentos que sin embargo no han transcendido de los fundamentos de derecho a la causa petendi ni al petitum mismo que identifica la acción-con otros atinentes simplemente a la ilegitimidad del ejercicio del derecho de vuelo, dado que los proyectos edificativos no respetan las condiciones del derecho tal como figuran en el propio título constitutivo, y ese es precisamente el contenido de la acción ejercitada. Es decir, los demandantes plantean sus dudas sobre la realidad del derecho de vuelo por sobrepasar el contenido propio de dicho derecho en cuanto limitativo de los derechos de los copropietarios; pero realmente en esta litis se limitan a ejercitar una acción en contra del modo en que se intenta llevar a la práctica la sobreedificación, porque, haciendo abstracción de la legalidad del propio derecho, su ejercicio exigiría la autorización de la Junta de Propietarios, al entender que afecta a los elementos comunes, como la fachada del edificio. Y es evidente que para esta acción, tal como la plantean los demandates, la Comunidad de Propietarios está plenamente legitimada, con independencia de su éxito o fracaso, que es cuestión de fondo.
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- Procesal. Defecto legal en el modo de proponer la demanda, art. 399 de la LEC .- Si bien como hemos expuesto existen errores en la formulación de la demanda, mezclando en los fundamentos de derecho alegaciones sobre la nulidad del derecho de vuelo que nada tienen que ver con la acción ejercitada, los hechos y el suplico de la demanda identifican con propiedad lo que se pide y contra quienes se pide, así como la "causa petendi", por lo que excepción ha de ser rechazada.
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- Cosa juzgada producida por la sentencia del juicio ordinario 2344/2003, entre los ahora demandados y el co-actor Caritas Diocesana de Madrid. Pero la supuesta cosa juzgada tiene que ver con el reconocimiento en dicha sentencia del derecho de vuelo de Caritas, y ya hemos expuesto que en el presente procedimiento no se discute la titularidad de dicho derecho ni su validez, sino la discrepancia con el concreto ejercicio del derecho ejercitado por los codemandados, que a juicio de los actores no se ajusta a las exigencias legales del derecho -la...
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