SAP Madrid 468/2009, 10 de Noviembre de 2009
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:14017 |
| Número de Recurso | 57/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 468/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
Rollo número 57/2009
Diligencias Previas número 2940/2009
Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Doña Araceli Perdices López
(Presidente)
Don Luís Carlos Pelluz Robles
Doña María Cruz Alvaro López
S E N T E N C I A Nº 468/2009
En Madrid, a 10 de noviembre de 2009
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 57/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 2940/2009 del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Claudio, nacido el día 3 de diciembre de 1988, hijo de Ricardo Hielde y de Felisa, natural de Suriname y con pasaporte holandés nº NUM000, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de junio de 2009, representado por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendido por el Letrado D. Manuel Alonso Morales; y contra Felisa nacida el día 10 de diciembre de 1963, en Suriname, hija de Waldie Vandyk y de Else Zusemen, con pasaporte holandés nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 12 de junio de 2009, representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendida por la Letrado Dª María Ventura Sanabria Caballero; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores Claudio y Felisa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 116.738,55 euros, y pago de costas procesales, interesando asimismo el comiso de la sustancia y billetes intervenidos.
La Letrado de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida.
El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente estimó que concurriría la atenuante analógica de miedo insuperable del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.6 del CP .
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que sobre las 12.30 horas del día 12 de junio de 2009 Felisa y su hijo Claudio, ciudadanos residentes en Holanda, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Barajas de esta capital en vuelo procedente de San José (Costa Rica) y con destino a Bruselas portando Claudio adosados a su cuerpo bajo su ropa dos paquetes que contenían 1.180,7 gramos netos de cocaína con una pureza del 58,2 % y que pretendía destinar al trafico de estupefacientes, sustancia ésta que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 32.161,34 euros en su venta al por mayor y de 116.738,55 euros en su venta por dosis, no constando suficientemente acreditado que Felisa participara de alguna forma en el transporte de la droga.
Al ser detenidos les fueron intervenidos a Felisa y a Claudio dos billetes de avión con itinerario Madrid-Bruselas.
Los hechos declarados probado son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al haber tenido lugar el transporte para su posterior su distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc. ), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts.
96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil, estando catalogada la citada droga de forma pacifica por la jurisprudencia (STS 21-12-1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, y habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína, a través de su transporte para su posterior difusión a terceros, bien personalmente, bien a través de otras personas.
Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, Claudio, por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como recuerda la STS de 20 de octubre de1998, en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.
En el presente supuesto el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los guardia civiles que testificaron en el plenario, conforme a las cuales el acusado lleva adheridos a altura de su cintura dos paquetes en los que se localizó una sustancia que analizada con el reactivo adecuado dio positivo a la cocaína. Constatada también ha quedado la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, recogido en el informe obrante a los folios 135 y siguientes de las actuaciones, que no ha sido objeto de impugnación por las partes, según el cual era cocaína con un peso neto de 1.180,7 gramos y un riqueza del 58,2 %. En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas, nos encontramos con que el acusado vino a admitir que sabía que transportaba algo ilícito pero que no sabía que era droga, explicando que había hecho un viaje de placer junto con su madre a Costa Rica, y que allí unas personas que habían entrado en contacto con él a través de un amigo le amenazaron con un arma de fuego y con causarle daño a su familia para que transportara los paquetes, retirándole el pasaporte, por lo que se vio obligado a efectuar el transporte, devolviéndole el pasaporte cuando subió al avión, señalando que su madre no sabia nada de esto, ni de que llevara ocultos los paquetes.
Esta versión, comprensible en términos de defensa, no...
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