STSJ País Vasco 753/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:3208 |
| Número de Recurso | 589/2008 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 753/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 589/08
SENTENCIA NUMERO 753/09
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DOÑA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de noviembre de dos mil nueve.
La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintisiete de Diciembre de dos mil siete por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 537/06.
Son parte:
- APELANTE: DOÑA Daniela, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido por el Letrado DON ASIER BARRENETXEA MUÑOZ.
- APELADO: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO Magistrada de esta Sala.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) se dictó el veintisiete de Diciembre de dos mil siete sentencia DESESTIMANDO el recurso contencioso - administrativo número 537/06 promovido por Daniela contra RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN CON NÚMERO DE EXPEDIENTE NUM000 EXTRANJEROS DICTADA POR LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA Y NOTIFICADA EN FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2006, siendo parte demandada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VIZCAYA DEPENDENCIA PROVINCIALDE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.
Contra dicha sentencia se interpuso por Daniela recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18-11-09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña Daniela, se impugna la sentencia dictada con fecha de 27 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Bilbao, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 537/2006.
La sentencia desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por la ahora parte apelante contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 13 de noviembre de 2006 por la que se le impone la sanción de expulsión del territorio español por un periodo de tres años.
La resolución administrativa aprecia la comisión por el recurrente de la infracción administrativa prevista y tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sanción impuesta se fundó en los siguientes hechos: como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, llevados a cabo con fecha 7 de agosto de 2006 en Club "Stress" ( Ermua) se identificó a Daniela nacida el dia 18 de septiembre de 1967 en Maceio (Brasil), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ( Eibar); al requerirle el documento que acreditase tanto la identidad como el hecho de hallarse regularmente en España, exhibió pasaporte de su nacionalidad, en el cual, figura un sello de entrada por el Aeropuerto de Madrid, el dia 6 de agosto de 2002. ; que han transcurrido más de tres meses desde su entrada... únicamente consta como trámite realizado la solicitud de un permiso de residencia inicial ( tipo D), el cual se encuentra denegado en fecha 4 de febrero de 2005..." (folio 17 del expediente), careciendo de arraigo.
Con fundamento en el señalado relato fáctico, se imputó al recurrente la comisión de la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en la versión dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre .
En el proceso de instancia, la parte recurrente sostuvo la pretensión anulatoria con fundamento en la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad al considerar que no concurre culpabilidad para adoptar la decisión de su expulsión, pudiendo ser sustituida por multa.
La sentencia de instancia concluye en el fundamento de derecho tercero, respecto a la ausencia de motivación " en la resolución de expulsión acordada sin tener en cuenta las alegaciones presentadas en la tramitación del expediente administrativo sobre la solicitud de permiso de residencia inicial solicitado en febrero de 2005, sin embargo, es la parte actora a la que en vía administrativa le corresponde no solo alegar sino acreditar tal situación a efectos de dictar la correspondiente resolución administrativa, no constando tales documentos acreditativos de lo alegado en el expediente administrativo y, siendo la Jurisdicción contenciosa, una jurisdicción revisora del acto administrativo dictado, se entiende motivada en el sentido de las remisiones a los articulos que regulan la situación en que se encuentra la actora, sin que puedan tenerse en cuenta en el presente recurso documentos del año 2007, posteriores a dictarse el acto objeto del presente recurso". Añade en el fundamento de derecho cuarto"en cuanto a la alegación de la proporcionalidad de la sanción impuesta... considera una facultad de la Administración "podrá" entre la elección de una u otra, sin que efectivamente se haya efectuado alegación probada sobre el cambio de sanción de la desproporcionalidad por ausencia de intencionalidad en la conducta, cuando la recurrente se encuentra en situación irregular en nuestro pais, con pleno concoimiento de ello y sin acreditar que ha solicitado su regulación".
La parte apelante, discrepa de la decisión del Juzgador, pues consta en los autos, prueba documental que acredita que lleva residiendo en el municipio de Ermua desde el año 2002, había tratado previamente de regularizar su situación en España a través de una solicitud de permiso de residencia, el periodo de estancia irregular se reduce a escasos cuatro meses, no...
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