SAP Madrid 288/2009, 20 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2009:15068 |
| Número de Recurso | 106/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 288/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
MADRID
SENTENCIA: 00288/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 106/09.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 201/06.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: Don Dimas
Procurador: Don Mariano Cristóbal López
Letrado: Don Carlos Pavón Neira
Parte recurrida: Don Jose Augusto
Procurador: Doña María del Pilar Pérez Calvo
Letrado: Don Miguel Prieto Escudero
SENTENCIA Nº 288
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a 20 de noviembre de 2009. La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ÁNGEL GALGO PECO, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 106/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 201/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Han sido partes en el recurso como apelante Don Dimas, representado por el Procurador Don Mariano Cristóbal López y asistido del Letrado Don Carlos Pavón Neira, siendo apelado Don Jose Augusto, representado por la Procuradora Doña María del Pilar Pérez Calvo y asistido del Letrado Don Miguel Prieto Escudero.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en fecha 19 de mayo de 2006 por la representación de Don Dimas frente a Don Jose Augusto en ejercicio de acción social de en su calidad de administrador de la entidad ESTACIONES SERRANO, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase la responsabilidad del demandado y la condena al pago de las costas del procedimiento.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de octubre de 2008, cuyo fallo es el siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por Don Dimas representado por el Procurador D. Mariano Cristóbal López y asistido del Letrado D. Carlos Pavón Neira, contra Don Jose Augusto, incapacitado judicialmente, asistido de su tutora Dª. Florencia, representada por la Procuradora Dª. Mª. del Pilar Pérez Calvo y asistida del Letrado Don Miguel Prieto Escudero, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos. Con expresa imposición de costas a la parte actora".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Don Dimas se interpuso recurso de apelación que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 19 de noviembre de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.
La parte actora reproduce en esta alzada su línea argumental, mantenida en la primera instancia, ejercitando la acción social de responsabilidad contra el administrador demandado, al amparo de los arts. 133 y 134 de la LSA, alegando que por los actos de este último, contrarios a la Ley, a los Estatutos sociales, y por no haber utilizado la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante legal, causó perjuicios a la sociedad, solicitando consiguientemente, y en síntesis, que se declare la responsabilidad del administrador demandado Don Jose Augusto del perjuicio causado a ESTACIONES SERRANO, S.L., y que se le condene a resarcir el importe de 1.143.432,65 euros, más los intereses legales y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.
La Sentencia dictada en primera instancia había desestimado la demanda en exigencia de responsabilidad social del administrador demandado, ejercitada por su hijo Don Dimas como titular del 10 % de las participaciones sociales de la entidad ESTACIONES SERRANO, S.L., y que se fundaba en que el demandado habría venido distrayendo fondos de la sociedad sin justificación alguna, para el incremento de su patrimonio personal, determinando un perjuicio a la sociedad por la pérdida de oportunidad de utilizar ese capital en la realización del capital social y obtención de beneficios para los socios. El Juez a quo entendió en esencia que el espíritu que animaba al demandante, más que la defensa de la integridad del patrimonio social, provenía de las graves diferencias personales existentes entre padre e hijo y calificaba la gestión del administrador como diligente, encontrándose la sociedad perfectamente saneada y sin especiales problemas, sin que se acreditara el daño a la sociedad al aparecer contabilizada la deuda que mantiene el socio administrador con la sociedad y sin que se demostrase que se haya afectado a la explotación del negocio ni al patrimonio, no habiendo sido nunca requerida la devolución.
Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir que la acción se entabló, al amparo normativo de los arts. 69 de la LSRL, en relación con los arts. 133 y 134 de la LSA, y que el actor es socio de la sociedad ESTACIONES SERRANO, S.L. con una participación en el capital social de un 10%, circunstancia por la cual se ejercita la acción con arreglo al número 4 del artículo 134 de la LSA .
Efectivamente la legitimación que atribuye el apartado 4 del art. 134 de la LSA a los accionistas, tiene carácter subsidiario respecto al ejercicio de la acción por la sociedad, que es quien aparece legitimada en primer término en el apartado 1 de precitado artículo, que atribuye legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad "a la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día". Que al no darse en el presente caso, debe concurrir el presupuesto previo al ejercicio de la acción social de responsabilidad relativo a la convocatoria de Junta General encaminada a la adopción de acuerdo para su ejercicio, disponiendo en el apartado 4 que "los accionistas, en los términos previstos en el artículo 100, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de la adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad".
Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2000 "El artículo 134 de la Ley vigente de Sociedades Anónimas se refiere a la acción social de responsabilidad contra los administradores y establece una acción principal o primera, que corresponde a la Junta General previo acuerdo y, al tiempo, el precepto resulta previsor para evitar el...
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