SAP Navarra 170/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APNA:2009:926 |
| Número de Recurso | 108/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIAS RESTANTES |
| Número de Resolución | 170/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 170/09
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Pamplona, a 18 de noviembre de 2009.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 108/2009, derivado de los autos de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 14/2008, del Juzgado de Instrucción Nº 5 - Antiguo Violencia Sobre la Mujer de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Romulo, representado por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. SERGIO GOMEZ SALVADOR; parte apelada, Dª Casilda, representada por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA y asistida por la Letrada Dª CLARA Mª GARCIA IRIZIBAR.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 21 de enero de 2009, el referido Juzgado de Instrucción Nº 5 - Antiguo Violencia Sobre la Mujer de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 14/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. De La Parra en nombre y representación de Casilda contra Romulo, representado por el Procurador Sra. González Rodríguez, acuerdo las siguientes medidas para la regulación de la relación paterno-filial con relación a su hija VITORIA-THAIS:
-
-Se otorga la guarda y custodia de la hija común a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.
-
- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales, cantidad que el padre deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes por meses anticipados en la cuenta que designe la madre, en un principio y en tanto no sea designada otra, en la cuenta nº NUM000, pensión que se actualizará conforme al IPC en enero de cada año. Ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios de la menor por mitades e iguales partes. 3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre inicial de una hora a la semana, supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar,en fin de semana, en el horario que se fije por el Punto de Encuentro Familiar atendiendo a la disponibilidad del padre y necesidades del servicio, que posteriormente será ampliada y en cuanto se aprecie por el servicio la posibilidad de llevarse a cabo sin supervisión a la entrega y recogida en el PEF, y ampliándose en cuanto a duración progresivamente hasta fines de semana alternos, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar y finalmente, cuando su intervención no fuere necesaria,con entrega y devolución en el domicilio materno, por el Sr. Romulo personalmente o por medio de familiares del mismo, atendiendo a que, según se ha expuesto en el acto de la vista, existe un procedimiento penal en tramitación en que se solicita condena de la Sra. Casilda por agresión al Sr. Romulo
, lo que podría determinar la existencia o adopción de medidas penales de alejamiento a favor del citado y en contra de la Sra. Casilda ; con relación a vacaciones, y una vez se lleven a cabo visitas de fines de semana alternos, se establece a favor del padre, un régimen de vacaciones de mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano.
En caso de falta de acuerdo elegirá los periodos concretos de disfrute de vacaciones, el padre los años pares y la madre los impares.
Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.
Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar por razón de su intervención en el presente procedimiento.
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Romulo .
Las partes apeladas, Dª Casilda y el MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 108/2009, señalándose el día 30 de julio para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.
Por la representación procesal de D. Romulo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia solicitando de esta Sala "Proceda en su día a dictar sentencia por la que estimando la apelación acuerde:
Revocar la sentencia apelada, previa práctica de la prueba sufriente si se entendiera necesaria, y en su lugar dicte resolución por la que se otorgue al padre progenitor la guarda y custodia de la menor".
Como motivos del recurso se alega en primera lugar el error en la apreciación de la prueba; la indebida aplicación del art. 159 del C. Civil en segundo lugar; la "injusta aplicación de la pensión" y, finalmente, que "no se ha valorado absolutamente nada acerca del régimen de visitas".
En cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor, la representación procesal del recurrente muestra su discrepancia con la juzgadora a quo en los siguientes términos:
"Argumenta la Juzgadora en el apartado segundo de a sentencia, que debe otorgar la guardia y custodia a la madre por:
se viene encargando ella del cuidado de la menor y
porque el horario de trabajo de nuestro representado conllevaría la necesidad de que a la menor la cuidara la esposa de este, que no ha tenido relación con la menor y que se expresa con cierta dificultad.
Muy al contrario, la madre de la menor aquí demandante apelada, ha impedido sistemáticamente que esta se relacionara con el padre quedando acreditado en la vista oral este extremo. Concluir que es determinante que la madre debe ser la que ostente la guardia y custodia fundamentándose esta situación en una injusticia material y formal, cuasi delictual no deja de ser un despropósito jurídico y argumentativo. Dicho sea con el único ánimo de defensa. Esta argumentación posibilitaría de facto el que para conseguir la guardia y custodia no habría más que impedir al otro progenitor el ver, o hacerse cargo del menor en cuestión Algo que expresamente prohíbe el código penal, tipificándolo en algunos casos como secuestro de menores.
Pero es más. El pobre argumento de que el horario de trabajo de nuestro representado impediría cuidar a la menor es falso. Y en el mismo fundamento segundo, en su segundo párrafo, queda acreditado que nuestro representado no trabaja Esta grave incongruencia de la Juzgadora a quo tiene su explicación que luego fundamentaremos. El hecho cierto es que queda acreditado que nuestro. Representado no trabaja, y por lo tanto los motivos únicos y exclusivos por los que ha otorgado la guardia y custodia no son cienos.
El hecho cierto es que la sentencia otorga la guardia y custodia a quien ha sustraído a la menor del domicilio de la misma, oculta a la juzgadora sus ingresos, dice que le cuida a la menor una vecina etc.".
Asimismo, considera indebidamente aplicado el art. 159 del C. Civil y el principio "favo fiili", argumentado a este respecto que "No se ha fundamentado la decisión en el bien del menor. Entre otras citamos a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 19/12/1999 .
Muy al contrario, nuestro representado tiene formada una familia estructurada, en proceso de reagrupación, con una esposa y más hijos. Tiene un contrato de alquiler protegido de VINSA, etc... Frente a la demandante que es madre soltera, sin un proyecto de vida más allá del de impedir la relación de su hija con el padre, y con los hermanos, por cierto. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 5/07/2000 .
El modelo de familia que representa el Sr. Romulo podrá gustarnos más o menos, lo mismo que el de la demandante. Pero lo cierto es que los valores de estabilidad, coherencia familiar, proyecto en común y núcleo familiar son de facto mejores para la menor que el de una madre soltera. Y esto no ha sido valorado correctamente por SS.".
En cuanto al régimen de visitas, se alega en el recurso que "Es competencia exclusiva de SS el determinar claramente el régimen de visitas de los progenitores respecto de la menor. No se puede dejar en manos de terceros la aplicación de un derecho jurisdiccional a su libre arbitrariedad, sin el conocimiento del pleito en cuestión.
Esta novedosa tendencia de descargar el trabajo intelectual de decidir horarios y fechas en el punto de encuentro vulnera la protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de a indefensión procesal. Puesto que al igual que las sentencias deben ser líquidas, es competencia del Juez a Quo el pronunciarse acerca del régimen de visitas.
Si SS no lo tenía claro, debería haber propuesto las correspondientes periciales e informes de los servicios adscritos a esta jurisdicción. Pero lo que resulta absolutamente desproporcionado y vulnere entre otros el artículo 24 de nuestra Constitución, es dejar el contenido propio de a sentencia en manos de un tercero. Del que encima no sabemos ni capacidades ni titulaciones, más allá de conocer que emplea a 15 becarios".
En cuanto al importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia objeto de la presente apelación se alega que "El Sr. Romulo gana 954 euros al mes en su situación de desempleo. Su esposa (no la demandante) gana 200 euros al mes, y la demandante gana 800 euros al mes. Se impone una pensión de 250 euros al mes.
Si tenemos en cuenta que la unidad familiar de nuestro representado la forman sus...
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