SAP Jaén 135/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2009:1232 |
| Número de Recurso | 77/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 135/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 214/2008
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 77/2009
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 135
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Antonio Córdoba García
Magistrados:
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, dieciocho de noviembre de dos mil nueve.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 214/2008, por el delito de robo continuado con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Alcalá la Real, siendo acusado Fermín cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Millán Colomer y defendido por el Letrado Sr. Fernández Fernández, siendo apelante el acusado, parte apeladas el Ministerio Fiscal y María Rosa y Rocío, representadas por la Procuradora Sra. León Obejo y defendidas por el Letrado Sr. Martínez Gámez, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 214/2008 se dictó, en fecha 22 de mayo de dos mil nueve Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se considera probado y así se declara que: la tarde del día 11 de julio de 2006, el acusado penetró con intención de obtener un ilícito beneficio económico y aprovechando el horario de cierre, en la clínica dental sita en la C/ Carrera de las Mercedes nº 24, 3º B, de la localidad de Alcalá la Real, donde por entonces trabajaban María Rosa y Mariano, (fallecido este ultimo actualmente) accediendo a través de una ventana de la mencionada clínica que da a un patio común con la vivienda del acusado, sin conseguir su propósito al ser sorprendido."
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que ABSOLVIENDO de un delito continuado de robo con fuerza DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fermín como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas ".
Contra la misma Sentencia por Fermín formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.
Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia de instancia condenando al acusado como autor de un delito intentado de robo con fuerza previsto y penado en el art. 237, 238 y 240, en relación con los arts. 16 y 62 CP, se alza la representación procesal de aquel esgrimiendo como motivo principal la vulneración del principio acusatorio y la consiguiente incongruencia de la sentencia dictada, con vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE, argumentando al respecto en esencia que dicha resolución le causa indefensión al introducir en su fundamento de derecho primero como hecho novedoso esencial para el pronunciamiento condenatorio dictado, el que la fuerza configuradora del tipo vino determinada por el corte de un barrote metálico de la ventana que da al patio común para acceder al interior de la clínica dental, modificando así el hecho imputable determinado por las acusaciones, toda vez que en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal dentro del concepto de fuerza, describía la conducta del acusado como de escalamiento, con el sustrato fáctico de que el mismo accedió "a través de una ventana de la mencionada vivienda que da a un patio común con la vivienda del acusado", sin hacer referencia alguna al corte del barrote antes referido y sin que dicho extremo ni tan siquiera haya sido objeto de contradicción en el plenario ni haya sido introducido por las acusaciones en sus calificaciones finales que se limitaban en cuanto al hecho concreto a elevar a definitivas las provisionales efectuadas en fase intermedia.
De esta manera y sin que en ningún momento del escrito de impugnación, discuta la acreditación de la existencia y autoría del hecho en la forma en que venía siendo objeto de acusación, concluye que eliminado dicho hecho, la calificación habrá de ser necesariamente por una falta intentada de hurto del art. 623.1 CP, atendiendo a las características de la ventada por la que se accedió.
Subsidiariamente, esgrime como motivo la infracción del art. 21.5 CP, por inaplicación indebida del mismo, al estar justificado que el acusado procedió a reparar el daño causado mediante el ingreso de los 300 euros que como responsabilidad civil se fijaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y en lo que se refiere al motivo principal esgrimido, asiste la razón al apelante y el mismo habrá de ser necesariamente estimado pero sólo en parte como razonaremos a continuación.
Para su resolución, habremos de partir, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina jurisprudencial y del TC en orden a la naturaleza y alcance del principio acusatorio que de forma tan reiterativa y profusa se expone en el recurso, pese a que finalmente en su suplico no se concreta petición alguna, lo que no impedirá el análisis de las que se derivan del amplio discurso impugnatorio, según la cual, ya desde la STC 12/1981, de 12 de abril, viene declarando que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del...
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