SAP Burgos 52/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | ROGER REDONDO ARGÜELLES |
| ECLI | ES:APBU:2009:1168 |
| Número de Recurso | 51/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 52/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NUM. 51 DE 2.009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 1.967 DE 2.009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00052/2009
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a veintitres de noviembre de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos de seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, respecto de Alfredo, hijo de Francisco y de Ruth nacido el 11 de abril de 1.970 con Pasaporte de Colombia nº NUM001 natural de Dos Quebradas (Colombia) y vecino de Burgos con domicilio en la CALLE001 nº NUM002, NUM003 NUM004, sin constar antecedentes penales, en situación PRISIÓN PROVISIONAL por esta causa, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don José Antonio López Rodríguez y representado por el Procurador don Alejandro Junco Petrement, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
En las Diligencias Previas nº 1.967 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Alfredo y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 19 de noviembre de 2009 .
Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública de previsto y sancionado en el artículo 368 Apdo. primero del Código Penal, considerando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, solicitando la imposición al mismo de las penas de TRES AÑOS DE PRISÓN, MULTA DE 3.500 #, con un día de arresto sustitutorio por cada 50 # o fracción impagados, accesorias correspondientes, pago de las costas procesales, interesando la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años, contados desde la fecha de expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena, por aplicación del artículo 89 del Código Penal al encontrarse el acusado residiendo ilegalmente en España.
La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la aplicación de la eximente del artículo 20.2, o atenuantes del artículo 21.1 en relación con el 21.2, todos ellos del Código Penal, oponiéndose a la expulsión por el arraigo en España y la necesidad de tratamiento de deshabituación.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y expresamente se declara: que el acusado Alfredo, mayor de edad, sin constar antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con residencia irregular en España, el día 3 de junio de 2.009 a primeras horas de la tarde, salió de su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002 de Burgos, subiéndose con posterioridad a un vehículo conducido por Pelayo ; resultando que aquél era objeto de seguimiento policial, los agentes decidieron su seguimiento, siendo interceptado en la Avenida del Vena de Burgos. Que una vez detenido el vehículo el acusado arrojó al suelo tratando de ocultar un envoltorio que portaba escondido entre sus prendas interiores, el cual fue recogido del suelo por los agentes policiales, resultando que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso de 49,33 gramos, una riqueza media de 13,69 %, la cual podría haber alcanzado un valor en el mercado de 3.392 #.
Que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se autorizó una entrada y registro en el domicilio del acusado, practicada en la tarde del mismo día, resultando que se ocuparon dos balanzas de precisión una marca Vector y otra Tangent, varios recortes de plástico, y 0,44 gramos de cocaína, con una riqueza media del 26,77 %, que hubiese alcanzado un valor en el mercado de 29,90 #.
Que el acusado poseía las sustancias intervenidas con la finalidad de transmitirlas a terceros, y también para su propio consumo.
Que el acusado es un consumidor habitual de cocaína y otras sustancias estupefacientes, habiendo realizado los hechos con la finalidad de obtener medios económicos para sufragar su consumo.
Que el acusado se encuentra en situación irregular en España, careciendo de permiso de trabajo o residencia, teniendo iniciado un expediente de expulsión por el Departamento Policial de extranjería, habiendo contraído matrimonio durante el periodo en que se encontraba en prisión provisional.
Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, puesto que el acusado poseía estupefacientes con la finalidad de tráfico (siendo irrelevante a efectos penales el consumo, al cual entendemos que iba a destinar una pequeña parte) realizando una acción que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de esas sustancias, entre las que, naturalmente, está incluida la posesión de la sustancia cocaína con estos fines, como ocurre en este caso, hecho éste que integra la conducta de favorecer el consumo ilegal de drogas que causan grave daño a la salud como se contempla en el art. 368 del Código Penal que es un delito o de consumación anticipada, en que basta que el tráfico sea potencial, como tiene declarado la Jurisprudencia del T.S. S.S. 19 Feb. 1998 y 20 Abr. 1998 .
La cocaína, es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981 recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990, 10 de octubre de 1990, 12 de marzo de 1991, 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 entre otras muchas).
De dicho delito resulta autor criminalmente responsable el acusado Alfredo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .
Para llegar a la conclusión de que el acusado poseía la sustancia estupefaciente con la finalidad fundamental de tráfico a terceros, debemos partir de lo declarado con reiteración por el Tribunal Supremo - Sentencias 2 Ene. 1998 y 27 Abr. 1999, entre otras - en cuanto a que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino solo deducido de la conjunción de circunstancias que rodean la tenencia. Es, pues, una deducción o inferencia del Tribunal lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Siendo así, esta Sala no puede compartir, la conclusión a que llega el Ministerio Fiscal de que la intención del recurrente no podía ser sino destinar la droga a su venta o difusión. No decimos que esta conclusión sea ilógica, sino que no es la única posible ni la más razonable, ante la inexistencia de pruebas de que el destino de la droga poseída por el procesado fuera la entrega a terceras personas para su ilícito consumo.
Es esta finalidad, en palabras de la S.T.S. de 2 Feb. 2000 «cuestión que no se manifiesta externamente y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida.
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