SAP Barcelona 645/2009, 24 de Noviembre de 2009
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2009:13264 |
| Número de Recurso | 1035/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 645/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN TRECE
ROLLO Nº 1035/2008-C
JUICIO ORDINARIO Nº 698/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A Nº 645
Ilmos. Sres.
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 698/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L., contra Dª. Pura y D. Marino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO LÓPEZ-JURADO, contra los Sres. Marino y Pura y en consecuencia debo condenar a éstos a que abonen a la actora la cantidad de 5.925,15 euros, más los intereses legales de la citada cantidad de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. SEGUNDO.- No procede declaración alguna sobre el pago de las costas de la demanda. TERCERO.- Que debo estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por los Sres. Marino y Pura, representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO SÁNCHEZ ROJO contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L. y en consecuencia debo condenar a ésta a que abone a los actores la cantidad de 13.994,76 euros, más los intereses legales de la citada cantidad de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. CUARTO.- No procede declaración alguna sobre el pago de las costas de la demanda reconvencional". SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Apela la demandante "Construccions L.Vacares,S.L." el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no hace expresa imposición de las costas de primera instancia, alegando la apelante que procede la imposición a la demandada de las costas en cuanto al allanamiento parcial en la cantidad de
16.129'26 que fue declarado en el Auto de 31 de julio de 2007 .
En relación con las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.
Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.
Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.
En este caso hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 26.221'64 #, y la concedida en el auto de allanamiento parcial y en la sentencia de primera instancia de 22.054'41 #
(16.129'26 + 5.925 '15), que es un 84'11 % de la cantidad reclamada, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante una reducción del 15'89 % de la cuantía pretendida, no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que la inaplicación de la norma del artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado los demandados temerariamente, supondría la infracción de dicho precepto, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo la no imposición a la demandada principal de las costas de la primera instancia.
Apela además la demandante "Construccions L. Vacares,S.L." el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda principal, condenando a los demandados Sres. Marino Pura al pago de la cantidad de 5.925'15 #, en concepto de resto pendiente del precio de los trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar adosada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Vilanova i la Geltrú, en cuanto absuelve a los demandados del pago del precio de las partidas no incluidas en el presupuesto por los conceptos de: a) diferencia y colocación del borado de escaleras, y f) diferencia pavimento de hormigón; solicitando asimismo la apelante la condena de los demandados al pago de las partidas de obra no incluidas en el presupuesto relativas a: c) termo eléctrico, por el importe reclamado en la demanda de 570 #, en lugar del concedido en la sentencia de 228'78 #, y e) diferencia en metros lineales de zócalo, por el importe asimismo reclamado en la demanda de 803'04 #, en lugar del concedido en la sentencia de 460'80 #.
Centrada así la cuestión discutida, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil, sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.
En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).
Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil, aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.
En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990,10 de junio de 1992, y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.
En este caso, en cuanto al borado de escalera, resulta de las alegaciones conformes de las partes que hubo un cambio en el pavimento inicialmente previsto al aportar la propiedad a la obra un pavimento distinto. Ahora bien, según resulta del informe del perito Arquitecto Técnico Sr. Benigno, y la ausencia de prueba en contrario, por haber manifestado el perito judicial Sr. Fidel que ignoraba la clase de borada que se hizo en este punto concreto, todo elemento de revestimiento a base de elementos individuales debe rematarse con una borada que garantice la continuidad y la impermeabilidad entre piezas, por lo que el cambio del tipo de pavimento no modifica este criterio, ni debe suponer un incremento de precio.
En cuanto al valor del termo eléctrico, habiendo impugnado la demandada la valoración de la demandante, correspondía a la parte actora, como...
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