SAP Las Palmas 596/2009, 30 de Noviembre de 2009
| Ponente | JESUS ANGEL SUAREZ RAMOS |
| ECLI | ES:APGC:2009:3267 |
| Número de Recurso | 943/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 596/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Ricardo Moyano García
Magistrados:
D. Rosalía Fernández Alaya
D. Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre del 2.009 .
VISTO, ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a las partes demandadas, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 12 de abril de 2.007 en el Juicio Ordinario 152/06, instada esta apelación por don Ramón y doña Antonieta, representados por el procurador don Javier Pérez Almeida y dirigidos por el letrado don Francisco Bolaños Marrero contra REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL, representada por el procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y dirigida por el letrado don Arturo Monsalve Díaz.
El fallo de la Sentencia apelada dice: "1º) ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por "Revestimientos Archipiélago S.L." contra D. Ramón y Dña. Antonieta . CONDENO a D. Ramón y Dña. Antonieta a pagar a "Revestimientos Archipiélago S.L." la suma de dieciocho mil setecientos treinta y siete euros con ochenta y tres céntimos (18.737,83). Cada parte abonará las costas causada a su instancia y las comunes por mitad. 2°) DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Antonieta contra "Revestimientos Archipiélago S.L." y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la actora, sin que proceda imponerle la multa interesada por la demandante reconvenida".
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Jesús Ángel Suárez Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia de Instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL, condenando a don Ramón y doña Antonieta al pago de
18.737,83 #. Y desestimó la demanda reconvencional formulada por doña Antonieta contra la entidad actora.
El primero de los pronunciamientos ha sido consentido por las partes, y el recurso de apelación formulado por doña Antonieta interesa la estimación de la demanda reconvencional, y se condene a REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL a abonar la suma de 14.077,56 euros, cantidad que deberá compensarse con la anterior. Reclamación que se fundamentaba en los daños causados en la carpintería de aluminio y elementos de piedra natural por el contratista con motivo de las obras de aplicación de mortero monocapa.
Queda limitado el conocimiento de la Sala a la demanda reconvencional. La Sentencia apelada consideró que "la realidad de las manchas en la piedra del edificio y en las piezas de aluminio existentes en él no fue discutida en este juicio" (folio 289). La prueba al respecto era clara: aparecen fotografiadas en el informe pericial que se acompañó con la demanda reconvencional (folio 51 a 64) y también las comprueba el perito designado judicialmente (folio 249 a 259). No hay elementos de prueba que contradigan la valoración que se hace de los desperfectos, tanto en lo que se refiere a las piezas de carpintería metálica que deben ser cambiadas, como al importe de la limpieza de la piedra.
Consideró la Sentencia de instancia que la pretensión pecuniaria formalizada por doña Antonieta no era conforme a derecho, ya que debe darse preferencia a la ejecución "in natura", que sería viable y no procede su conversión en una indemnización de daños y perjuicios o cumplimiento por equivalente, citando diversas resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias. Siendo ese uno de los argumentos que expuso REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL en su contestación a la demanda reconvencional.
Las normas citadas y la Jurisprudencia reseñada no son exactamente las aplicables al caso. Entiende la Sala que REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL fue contratada para una obra concreta, que era el revestimiento monocapa de unos paramentos, tarea que se verificó sin que se haya constatado ningún defecto en su ejecución. La cuestión es que con ocasión de realizar el enfoscado, REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL provocó diversas manchas en la carpintería metálica de aluminio y en la piedra natural de la fachada, que eran otras partidas de la obra que no le estaban encomendadas. Por tanto, no se trata propiamente de reparar o realizar correctamente aquella prestación a la que se había obligado, sino de reparar los resultados dañosos en otros elementos constructivos, que no consta que estén en la especialidad y los servicios ofrecidos por REVESTIMIENTOS ARCHIPIÉLAGO, SL. En estos casos, ningún precepto del Código Civil obliga a condenar al que ha causado los daños a repararlos por sus propios medios, ni a que el causante del daño elija al tercero que deba subsanarlos. No es de aplicación el Artículo 1098 del Código Civil : "Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho". Sino el Artículo 1101 : "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".
Añadimos que la más moderna Jurisprudencia admite que incluso en casos de prestaciones de hacer defectuosamente realizadas, el perjudicado pueda solicitar la indemnización, para evitar el contrasentido de encargar la reparación a quien ya consta que lo ha hecho mal, con la natural pérdida de confianza en sus habilidades. Dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1275/2007, de 27 noviembre, Recurso de Casación núm. 4260/2000 : "Se contrae por tanto el presente recurso a la cuestión de si, en supuestos de responsabilidad decenal, existe la obligación de reparar "in natura" o "in genere" los daños irrogados y, por otro lado, la procedencia de la indemnización sustitutoria; a este respecto sostiene la recurrente que tal cumplimiento por equivalencia en modo alguno puede considerarse de carácter subsidiario respecto de la obligación de reparar "in natura". El planteamiento casacional de la recurrente, por lo demás, se basa en la efectiva práctica de requerimiento previo al arquitecto director, por lo que, entiende, habrían de tenerse también por requeridos el resto de agentes que intervinieron en las obras que devinieron ruinosas. Llamaba la atención, igualmente, sobre la situación de urgente necesidad y de riesgo que propició la pronta adopción de soluciones reparadoras.
En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 ( RJ 2007\3456 ), la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: "no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil ( LEG 1889\27) - sentencias de 7 de mayo de 2002 ( RJ 2002\3678) y 27 de septiembre de 2005 ( RJ 2005\8887 ), entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ( LEG 1889\27) ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo -sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 ( RJ 2004\6179 ) -. Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 ( RJ 2002\3678 ), "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil ( LEG 1889\27) -reparación "in natura"-, sentencias de 17 de marzo de 1995 ( RJ 1995\7787) y 27 de septiembre de 2005 ( RJ 2005\8887 ) -.
Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el...
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