SAP Madrid 138/2009, 10 de Diciembre de 2009
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:16755 |
| Número de Recurso | 17/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 138/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 17-09
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 TOREJÓN DE ARDOZ
S.O. 6-09
SENTENCIA Nº 138/09
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
Dª. NURIA BARABINO BALLESTEROS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a diez de diciembre de diciembre de dos mil nueve
Vistas en juicio oral y público el día 2 de diciembre de 2009 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 17/09, dimanante del Sumario ordinario 6-08 del Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Domingo, mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido el día 5 de enero de 1970 en Madrid; hijo de Horacio y de Carmen; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 número NUM001 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 5 de agosto de 2008, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representad0 por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moliné López y asistido por el Letrado Don Mariano Bo Sánchez; contra Mario, mayor de edad, nacido en Cali Valle (Colombia) el día 11 de febrero de 1958; con pasaporte colombiano número NUM002 ; hijo de Víctor y de Mariela; con domicilio en la calle AVENIDA000 NUM003 - NUM004 de Alcalá de Henares (Madrid), con los antecedentes penales que obran la causa; cuya solvencia o insolvencia no consta; en prisión provisional desde el día 5 de agosto de 2008, incluido el periodo de detención; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flores y asistido por el Letrado Don Alejandro Cóndor Moreno; contra Bernardino, mayor de edad, indocumentado; nacido el día 5 de septiembre de 1970 en Circasia Quindio (Colombia); hijo de Miguel Ángel y de Mariela; con domicilio en Avenida DIRECCION001 NUM005 - DIRECCION002 de Torrejón de Ardoz (Madrid); con los antecedentes penales que constan en las actuaciones y en prisión provisional desde el día 5 de agosto del 2008, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Sánchez Fernández y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Hernández Ortega; contra Rosana, con NIE número NUM006, nacida el día 28 de febrero de 1974 en Cartago Valle (Colombia); mayor de edad, hija de Manuel y de Rosalba; con domicilio en Avenida DIRECCION003 NUM007 - NUM005 de Torrejón de Ardoz (Madrid); sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 12 de agosto de 2008, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Sánchez Fernández y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Hernández Ortega; actuando el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Dª. Elena Carrascoso López.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, de fecha 5 de agosto del 2008, por un delito contra la salud pública contra Domingo, Bernardino Y Mario, resultando posteriormente detenida el día 12 de agosto de 2008 Rosana a quien se la imputó también un delito contra al salud pública..
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y artículo 369-6 del C. Penal ; debiendo responder los procesados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando para cada uno de ellos la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 7.059.089, 40 euros; costas procesales; comiso de la droga y efectos intervenidos.
Por la defensa de los procesados se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 5 de agosto de 2008, tras establecerse diversas vigilancias por parte de funcionarios de la Policía Nacional de esta capital, en virtud de la actuación conjunta con el grupo de Estupefacientes de Alicante, los procesados Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Bernardino y Mario, todos ellos mayores de edad, el primero de ellos sin antecedentes penales, y los otros dos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron detenidos cuando de común acuerdo acudieron a la vivienda sita en la calle DIRECCION004 NUM008 de la localidad de Torrejón de Ardoz, y al salir de la misma portaban el primero de ellos una bolsa que contenía cuatro paquetes en cuyo interior había una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.999, 80 gramos y una riqueza del 70 por ciento, interviniéndose a Domingo la cantidad de
2.450 euros que tenía en su poder en el momento de dicha detención, procedente también de transacciones ilícitas.
Posteriormente se practicó por funcionarios policiales, y en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante en funciones de Guardia en fecha 5 de agosto de 2008 diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en calle DIRECCION000 número NUM001, tramo entre la M-45 y la R-3 de Madrid, domicilio de Domingo, en la que se intervino una báscula de precisión y 66.000 euros, también procedentes de la distribución de sustancia estupefaciente. En la DIRECCION004 NUM008 DIRECCION005 de Torrejón de Ardoz (Madrid) utilizada por el procesado Bernardino por ser su domicilio habitual y frecuentada por la también procesada Rosana, mayor de edad y sin antecedentes penales, un paquete conteniendo en su interior la cantidad de 1.001, 8 gramos de cocaína con una riqueza del 69, 9 por ciento, así como 92.990 euros, dinero igualmente procedente de la venta de droga. Y por último, en la entrada y registro efectuada en la calle DIRECCION003 NUM009 de Torrejón de Ardoz, vivienda utilizada también frecuentemente por el procesado, Bernardino y en la que vivía Rosana, la cual actuaba también de acuerdo y en concierto con éste último y con los demás procesados, se encontraron 25 paquetes de la misma sustancia estupefaciente, con un peso de 24.944 gramos y una pureza del 68,9 por ciento y 20.020 euros, procedente de ventas de droga. El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida a los cuatro procesados y cuya intención era la distribución entre terceras personas, tendría un valor aproximado de
3.529.544 euros en el mercado ilegal. La referida tenía la misma procedencia pues tenía el mismo número de etiquetado.
El dinero intervenido a los procesados es producto de la distribución de la sustancia estupefaciente intervenida a los procesados.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369-3 del C. Penal vigente. Es de todos sabido los requisitos que la doctrina jurisprudencial señala para la existencia del citado ilícito penal. De forma sucinta, la STS de de 12-4-2000 exige los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe...
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