SAP Madrid 805/2009, 7 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE VICENTE ZAPATER FERRER |
| ECLI | ES:APM:2009:16006 |
| Número de Recurso | 754/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 805/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00805/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DOCE
Rollo: 754 /2008
AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº1711/07
PROCEDENCIA: JDO. 1ªINSTANCIA Nº43 MADRID
APELANTE: BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S.A.
PROCURADORA: SRA. ORTIZ ALFONSO
APELADA: DIRSA PAVIMENTOS TECNICOS S.L
PROCURADORA: SRA. ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
SENTENCIA Nº805
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES
En MADRID, a siete de diciembre de dos mil nueve.
La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1711/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES BRUES Y FERNÁNDEZ, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, y de otra, como apelado DIRSA PAVIMENTOS TECNICOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 09/07/08, cuya parte dispositiva dice: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil DIRSA PAVIMENTOS TÉCNICOS, S.L. contra la entidad BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES S.L. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON VEINTIDÓS EUROS,
(37.285,22.- euros), más los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, desde el 1 de marzo de 2.007. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES BRUES y FERNANDEZ, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día uno de diciembre, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
A la demanda interpuesta por la empresa subcontratista, para que la contratista le pagase el precio de los trabajos y de los materiales aportados a la obra, que ésta estaba ejecutando, se opuso la demandada aduciendo, primero, que el contrato convenido con la empresa subcontratista demandante no es un contrato de obra con suministro de materiales sino por unidad de medida, ya que el precio de la obra resulta de multiplicar las unidades ejecutadas que estén bien hechas y finalizadas, y en el precio está incluido el suministro de materiales; de modo que el objeto del contrato es la actividad dirigida al resultado, o sea una obligación de hacer en los términos pactados, que si no se cumplen en las condiciones estipuladas, se faculta a negar su pago, pues éste corresponde cuando se ha llevado a cabo la totalidad de lo acordado, de manera que ninguna cantidad se puede devengar ni tampoco exigir por el acopio de materiales en la obra, ya que no es equivalente a la real y efectiva ejecución de los trabajos, ni significa, en modo alguno, que se hallen perfectamente terminados. Por ello, ni se debe cantidad alguna por los materiales aportados, que no se han empleado en la ejecución de los trabajos hechos, ni la actora tiene derecho a reclamar los que no concluyó; antes al contrario, debe abonar la factura de la empresa que se hizo cargo de dicha terminación. Los abonos realizados no son pagos definitivos sino provisionales, que no implican nunca la aceptación definitiva de la obra. Además, la actora no cumplió con los plazos pactados para la ejecución de los trabajos por falta de personal, y los que hizo presentaban defectos que se debieron enmendar, y se debe reducir el importe de la cantidad exigida, que, en todo caso, teniendo en cuenta los descuentos correspondientes a la falta de ejecución, a la ejecución mal hecha y a los retrasos, no podría ser mayor de 21.909,48 #. Concurre, por tanto, la excepción de contrato no cumplido, porque la obligación de la demandante era la correcta ejecución de los trabajos en tiempo y forma y la necesidad de una facturación conforme a la ejecución, o, subsidiariamente, se debe apreciar la excepción de cumplimiento defectuoso, por la que de la cantidad exigida en la demanda, se debían descontar los cargos por retraso, falta de ejecución, y ejecución defectuosa.
En la sentencia recurrida se admite íntegramente la demanda, estimando que los descuentos que pretende la demandada por el pago a otros de los trabajos que no se realizaron y que debió ejecutar la demandante, más la penalización por demora, se debieron exigir por vía de compensación mediante la reconvención correspondiente, para evitar cualquier posible indefensión. Igualmente se desestima la excepción de contrato no cumplido, pues la demandada fundamenta su oposición a la demanda, no en el incumplimiento total de las obligaciones asumidas en el contrato, sino en la ausencia de remates, falta de ejecución de una partida, y carencia de personal, lo que en modo alguno puede sustentar la mencionada excepción. Tampoco es apreciable la excepción de cumplimiento defectuoso, pues, por lo que hace al descuento por la partida de revestimiento en paredes con PVC, la demandada se obligó a abonar el material necesario para la ejecución contratada al precio unitario fijado en el contrato, además de su ejecución, de modo que el riesgo de pérdida que asume la subcontratista no es equivalente a cambio del proyecto inicial, cuando los materiales han sido entregados en la obra, y, en este caso, es la contratista quien los debe pagar, pues, además, no los ha devuelto. El material se suministró como prueban los documentos, que no por ser simplemente impugnados pierden su virtualidad demostrativa; ni la decisión de modificar el alicatado es una consecuencia del retraso en la ejecución, ni que éste no fuera consecuencia de las demoras en los demás oficios. Por lo demás, no se han demostrado defectos en la ejecución, que
exijan aplicar a su reparación las retenciones estipuladas del 5%.
El recurso de apelación que interpone la demandada se articula en un escrito que supedita la claridad de su planteamiento a la extensa pormenorización de sus ocho alegaciones, carentes todas ellas de rótulo indicativo de su contenido, pero referidas, las dos primeras y la Séptima, al mecanismo procesal de la compensación que se contempla en la sentencia recurrida, sosteniendo que se trata de la compensación convencional derivada de lo estipulado en el contrato, por virtud del que son por cuenta de la subcontratista los gastos inherentes a reposiciones de material y correcciones, así como los gastos producidos por esta contingencia; igual que la penalización de 300 # por cada día de retraso. Además la retención del 5% responde contractualmente a la calidad de los trabajos realizados, de los materiales empleados, y de cuántas obligaciones de toda índole derivan del contrato. Por otra parte, reiterada doctrina y jurisprudencia admiten el efecto de la compensación aunque no se haya formulado procesalmente, y aporta abundante jurisprudencia en este...
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