STSJ Cataluña 1266/2009, 15 de Diciembre de 2009
| Ponente | JAVIER AGUAYO MEJIA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:15161 |
| Número de Recurso | 381/2007 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 1266/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 381/2007
SENTENCIA Nº 1266/2009
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON JAVIER AGUAYO MEJIA
En la Ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo arriba referenciado, interpuesto por DON Carlos Francisco, DOÑA Gema y DOÑA Inés, representados por el Procurador DON FRANCISCO LUCAS RUBIO ORTEGA y dirigido por la Letrado DOÑA MARIA DOLORES PARDO TERUEL, contra l'ADMINISTRACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por l'Advocad de la Generalitat; habiendo comparecido como codemandado DON Juan Alberto, representado por el Procurador DON ANDREU OLIVA BASTE, y defendido por el Letrado DON JOSEP Mª FELIU MASPONS.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JAVIER AGUAYO MEJIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado ante la Secretaria de esta Sala, se interpuso recurso contra la Resolución de 26 de julio de 2007 de la Consellera de Salut, por el que se estimó el recurso de alzada deducido por el codemandado contra desestimación por silencio del Col·legi de Farmàceutics de Barcelona de su solicitud de traslado voluntario de una oficina de farmacia en el ABS Canet de Mar.
También es objeto de este recurso contencioso-administrativo, por ampliación, la desestimación por silencio administrativo del recurso de revisión interpuesto por los farmacéuticos demandantes contra la Resolució antes identificada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Es el objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolució de 26 de julio de 2007 de la Consellera de Salut, que estimó el recurso de alzada interpuesto por Juan Alberto contra la desestimación ficticia, por silencio administrativo, de la solicitud de autorización de traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, desde el nº 34 de la calle Ample al nº 23 de la calle Riera Gavarra, de Canet de Mar, y en su consecuencia autorizar el traslado voluntario solicitado.
También es objeto de este recurso contencioso-administativo, por ampliación, la desestimación por silencio administrativo del recurso de revisión interpuesto el 25 de septiembre de 2005 por los farmacéuticos Carlos Francisco, Gema y Inés, contra la Resolució antes identificada.
1. Procede que iniciemos el enjuiciamiento con la alegación de incurrir el procedimiento administrativo en nulidad de pleno derecho, al no haberse conferido a los farmacéuticos recurrentes vista del expediente de solicitud de traslado de la oficina de farmacia instalada en aquella área básica de salud de Canet de Mar, ni de la interposición del recurso de alzada interpuesto por el solicitante contra la ficción de desestimación por silencio, teniendo solo noticia de dicho recurso con la notificación de su resolución.
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Consta en el expediente que la solicitud de traslado voluntario de la oficina de farmacia se efectuó el 17 de junio de 2005, poniéndose de manifiesto a 21 interesados, pero no a los tres farmacéuticos demandantes que tienen autorizada oficina de farmacia en el mismo ABS Canet de Mar.
Asimismo, que pese ello, presentaron éstos escrito en fecha 7 de diciembre de 2005 ante el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, en el que decían que habían adquirido conocimiento extraoficial de la solicitud de traslado y se oponían a su autorización, por hallarse el local en la proximidad del terreno que el municipio de Canet de Mar había cedido al Servei Català de la Salut para efectuarse el traslado del CAP del municipio de Canet.
El 31 de mayo de 2007 presentó el farmacéutico solicitante del traslado de la oficina de farmacia recurso de alzada contra la ficción de desestimación por silencio, que se resolvió mediante la Resolució de la Consellera de Salut aquí impugnada, sin que fuera dada audiencia a los interesados en el expediente.
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Conforme el contenido del expediente es cierto que no fue efectuado a los demandantes la puesta de manifiesto del expediente que ordena el artículo 7.2 del Decreto 58/1997, de 4 de marzo, por el que se establecen las condiciones de los traslados de las oficinas de farmacia y el procedimiento para su autorización - "7.2 El expediente de traslado debe ponerse de manifiesto a los farmacéuticos con oficina de farmacia autorizada en el área básica de salud para la que se haya solicitado este traslado, así como a los farmacéuticos que, por razón de proximidad, puedan verse afectados por la nueva ubicación, y se les concederá un plazo de diez días con el fin de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes. Así mismo, se dará traslado al ayuntamiento o ayuntamientos afectados."-, tratándose este de un vício que en nuestra Sentencia nº 943/2007, de 5 de diciembre (recurso 118/2005 ), declaramos constituye una omisión total y absoluta del procedimiento establecido reglamentariamente, que conllevó en aquel caso a otorgar una autorización de plano, que es por ello nula de pleno derecho.
Mas en el supuesto de aquélla Sentencia se trataba de una solicitud de traslado de oficina de farmacia en la que únicamente se anunció en la sede del Departament de Sanitat, sin que se otorgara trámite de audiencia a los farmacéuticos del ABS ni aquéllos otros que pudieran verse afectados con la nueva ubicación, siendo que en lo que nos ocupa que fue puesto de manifiesto el expediente a quien constaba como interesado, si bien con omisión de los tres farmacéuticos demandantes, pese a resultar evidente su legitimación en cuanto tienen autorizadas sus respectivas oficinas en el ABS de Canet de Mar, como que a pesar de esto pudieron intervenir en el expediente ante el Colegio de Farmacéuticos con plenitud de las posibilidades que habría de permitir la puesta de manifiesto, cual es que pudieran hacer las alegaciones y presentar los documentos que consideren convenientes.
La intervención procesal de los demandantes de forma previa a la decisión administrativa es, por tanto, una garantía procedimental preceptiva que, como defecto formal, puede integrar bien vicio de anulabilidad bien mera irregularidad no invalidante, por lo que lo hasta ahora razonado resulta insuficiente de no efectuar el deslinde de ambos supuestos, indagando si realmente se ha producido un perjuicio real y efectivo, nunca potencial o abstracto, en las posibilidades de defensa del interesado en el proceso administrativo.
Y aquí el conocimiento extraprocesal permitió a los farmacéuticos preferidos tener conocimiento del expediente administrativo en tiempo hábil para efectuar las alegaciones pertinentes de manera previa a la resolución y notificación de ésta, que es a lo que atienden los artículos 7.2 y 8.1, respectivamente, del Decret 58/1997 citado, lo que impide el efecto invalidante de la actuación impugnada por ser la originada una indefensión meramente formal.
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Sucede de parecida manera respecto la alegación de no habérseles conferido audiencia con anterioridad a la resolución del recurso de alzada, mas sin que a la par fundamenten la razón por la que en el caso hubiera debido efectuarse necesariamente dicho trámite, o su omisión tenga caracter anulatorio.
Esto considerando tanto que la STC 103/1996, F.J. 6º, declara. "...Téngase en cuenta, por un lado, que el citado art. 112,2 señala que "si hubiere otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que... aleguen cuanto estimen procedente"; y, por otro lado, que tal mandato no se ve neutralizado por el hecho de que el recurso no sea considerado como un documento nuevo a los efectos de la debida audiencia (ap. 3º en relación con el 1º del art. 112 ).
Una interpretación lógica y sistemática de todo el art. 112 a la luz del art. 24,1 CE y de conformidad con él, nos lleva a la conclusión siguiente: la Administración sólo podrá prescindir del trámite de audiencia de los interesados cuando no hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. Pero no fue éste el supuesto que estamos analizando.".
Como que el recurso de alzada que es causa de la resolución impugnada carece de ninguna novedad respecto el contenido del expediente, al punto que se limita a poner de manifiesto la necesidad de resolución del expediente por haberse solventado la razón de "prior tempore" por la que se había paralizado.
Conforme esta conceptuación del trámite de audiencia del recurso de alzada, tan sólo podríamos acordar la anulación de la actuación administrativa impugnada cuando se hubiera omitido este trámite a pesar de ser necesario por concurrir nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente, y dicha omisión fuera causante de indefensión (así expresamente F.J. 4º TS3ª sec. 5ª S....
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