STSJ Islas Baleares 822/2009, 16 de Diciembre de 2009
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2009:1373 |
| Número de Recurso | 458/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 822/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00822/2009
SENTENCIA
Nº 822
En la Ciudad de Palma de Mallorca a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 458/2007, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad DIMODES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Dª Cristina Suau Morey y asistida del Letrado D. Juan Ignacio Alonso Dregi; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTONOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Consell de Govern de fecha 11 de mayo de 2007, por medio del cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad ahora recurrente contra el acuerdo del Consell de Govern de fecha 23 de febrero de 2007, por el que se impone una sanción de multa de 300.000 # por infracción en materia de comercio.
La cuantía se fijó en 300.000 #.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 23.07.2007, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 10.12.2009 .
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos, interesa resaltar:
-
) que en fecha 10.11.2004, la ahora recurrente procedió a la apertura de un establecimiento comercial dedicado a la venta de prendas de ropa y accesorios -de 289,55 m2 de superficie útil- sito en Ibiza.
-
) que en fecha 07.07.2005, la Inspección de Comercio del Govern de les Illes Balears, levantó acta en la que se hizo constar que el referido establecimiento carecía de licencia de "gran establecimiento comercial".
-
) que en fecha 06.03.2006 se inició procedimiento sancionador por comisión de infracción muy grave en materia de comercio por carecer de la referida licencia (art. 50,b) de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad Comercial en Illes Balears .
-
) mediante acuerdo del Consell de Govern de fecha 23.02.2007 se impone a la recurrente una sanción de multa de 300.000 # por la comisión de la infracción descrita.
-
) interpuesto recurso de reposición, el mismo es desestimado por medio de la resolución aquí impugnada.
La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos:
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) que la exigencia impuesta por la Ley balear 11/2001, de 15 de junio, de la Ordenación de la actividad Comercial en Illes Balears, en cuanto que requiere licencia autonómica de "gran establecimiento comercial" a aquellos que reúnan los requisitos del art. 13 de la mencionada Ley, supone una restricción a libertad de establecimiento comercial, contraria al art. 43 y 49 del Tratado de las Comunidades Europeas.
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) vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española, toda vez que al caso se ha aplicado el art. 53.c) de la Ley 11/2001 en la redacción introducida por la Ley 8/2004, de 23 de diciembre ; cuando el establecimiento había procedido a su apertura en fecha 10.11.2004.
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) vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta y falta de motivación en la resolución sancionadora.
La Administración demandada se opone a los indicados argumentos e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
ACERCA DE LA EXIGENCIA DE LICENCIA DE GRAN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, SU CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO Y LA TRASCENDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
El punto de partida es que la recurrente no niega que cumple con las condiciones establecidas en el art. 13,1º de la Ley 11/2001, lo que determina que los establecimientos que abra en Illes Balears tendrán la consideración de "gran establecimiento comercial" y que por ello están sometidos al régimen autorizador del art. 15 de la misma Ley, por el que se regula el procedimiento de obtención de licencia autonómica de gran establecimiento comercial.
Así pues, el debate relativo a si la exigencia de la licencia sería o no conforme al derecho comunitario europeo podría plantearse en el eventual supuesto de que habiendo solicitado la referida licencia se le hubiese denegado por razones que el recurrente considera contrarias al derecho comunitario, pero no cabe plantearlas en procedimiento sancionador una vez que se reconoce que el hecho típico se ha cometido.
La libertad de empresa no es incompatible con la exigencia de autorizaciones para su apertura, tal y como recoge la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.
Incluso las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas citadas por el recurrente (como la de 31.031993 o de 30.11.1995) parten de la premisa de que el acceso a la apertura del establecimiento puede quedar condicionado a la obtención de autorizaciones.
Por su parte, la sentencia del TS de 11.10.2005 (rec 7356/2002 ), con cita de sentencias del Tribunal Constitucional, indicó al respecto de la licencia de gran establecimiento comercial:
"Por lo demás la asociación recurrente al alegar la infracción del principio de libertad de empresa por la imposibilidad legal de apertura de nuevos establecimientos una vez alcanzado un equipamiento comercial adecuado, en realidad viene a oponerse por razones de inconstitucionalidad material a la LOCM que con carácter básico sujeta a la previa obtención de licencia la apertura de grandes establecimientos comerciales y prevé la posibilidad de que se denieguen nuevas aperturas en tales circunstancias.
La Sala no alberga duda alguna acerca de la constitucionalidad de la LOCM en este punto, y consecuentemente tampoco en relación con la Ley 7/2000 del Parlamento Vasco, en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el art. 38 CE no reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino solo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, a lo que no se opone la sujeción a la previa obtención de licencia de la actividad comercial. En efecto, el TC en su S 225/93, de 8 julio, halló en su FJ 7 conforme a la Constitución el art. 17 de la Ley 8/86, de 29 diciembre de la Generalidad valenciana de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales, en cuanto sujetaba a la previa autorización administrativa la apertura, modificación o ampliación de grandes superficies.
De igual modo la STC 227/93, de 9 julio, en su FJ 3 halló conformes a la Constitución los arts. 9, 10 y 11 de la Ley 3/87, de 9 marzo del Parlamento de Cataluña, de Equipamientos Comerciales art.9 EDL 1987/10615 art.10 EDL 1987/10615 art.11 EDL 1987/10615, por los que se sujetaba a la previa obtención de licencia la apertura de grandes establecimientos comerciales, previendo un informe vinculante de la llamada Comisión Territorial de Equipamientos Comerciales en atención a los criterios previstos por el art. 11 . En relación con ello el TC afirma que"... esta regulación, en su conjunto, es similar a la existente en otros ordenamientos europeos, y trata de cohonestar, desde el interés general que la Ley expresa y pondera, los intereses particulares y sectoriales de los empresarios y comerciantes, de los consumidores, y de los habitantes de las poblaciones afectadas por la apertura del establecimiento comercial, desde una planificación conjunta presidida por los criterios comerciales y de urbanismo. Y no puede decirse que traspase límite constitucional alguno a la competencia autonómica sobre ordenación del comercio y defensa de los consumidores (art.12.1.5 del Estatuto ) ni que vulnere el derecho fundamental a la libertad de empresa o a la unidad del mercado nacional, ni que acabe por redundar en un inconstitucional obstáculo, por razones territoriales, a la libertad de establecimiento de las personas en todo el Estado.".
Igualmente cabe remitirnos a lo indicado por esta Sala del TSJ de Illes Balears en sentencia Nº 924 de fecha 31-10-2007 :
"SEGUNDO.- La actividad administrativa de intervención sobre el comercio se dirige, entre otras cosas, a potenciar tanto la reforma y modernización de las estructuras comerciales como el mejor reparto territorial de la infraestructura comercial.
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