SAP Sevilla 84/2009, 16 de Diciembre de 2009
| Ponente | ELOISA GUTIERREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APSE:2009:3840 |
| Número de Recurso | 5363/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 84/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Séptima
Rollo 5363/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
S E N T E N C I A Nº 84/2009
Rollo n.º 5.363/07
Sumario n.º 1/07
Juzgado de Instrucción n.º 2 de Carmona
Magistrados:
Juan Romeo Laguna. Presidente
Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente
Esperanza Jiménez Mantecón
Sevilla a 16 de diciembre de 2009
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes en este proceso:
-
- El Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª Teresa Sánchez Mancha.
-
- El acusado Melchor, con DNI NUM000, natural de El Viso del Alcor (Sevilla), nacido el 17.08.45, hijo de Ramón y de Josefa, sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta, en libertad por ésta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 n. NUM001 de El Viso del Alcor (Sevilla), representado por la procuradora doña Consuelo Rodríguez Solano y defendido por el letrado don Antonio Pablo Auñón Oliver, en la primera sesión del juicio celebrado el día 5 de noviembre del año en curso y por la letrada Espirutusanto Villatoro Losano, en la segunda sesión celebrada en el día de hoy
En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual contemplado en el artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 180 nº 4 y con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el procesado, (art. 28 del Código Penal ) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 de solicitando se impusiera al mismo las penas de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad ( art.56 Código Penal ), prohibición de acercarse a Mercedes en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo, y cualquier otro que sea frecuentado por ella en un radio de 500 metros y la prohibición de comunicarse a ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un tiempo superior a 10 años al de la pena interesada ( art. 57.1 en relación con el
48.2 y 3 del Código Penal ) y al pago de las costas.
Las defensa del acusado solicitó la absolución y con carácter subsidiario se aplicase al mismo en caso de condena la eximente completa del art. 20.1 o la eximente incompleta que había solicitado el Ministerio Fiscal.
En el acto del Juicio Oral, celebrado los días 5 de noviembre y 16 de diciembre de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, las testificales y periciales, propuestas y admitidas, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
HECHOS PROBADOS
Único.- En fecha no determinada pero en todo caso anterior al año 1994, el procesado Melchor, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio familiar sito en la cale DIRECCION000, NUM001 de la localidad de El Viso del Alcor, en donde convivía con su esposa, Antonia y, también con su hija Mercedes, nacida el 18/04/75, sometió a ésta, con intención de satisfacer su lascivia, a actos de contenido sexual, en unos de los cuales al menos hubo penetración, aprovechando que Mercedes (con un retraso mental que implica una minusvalía del 66%) no era capaz de discernir correctamente sobre ello y al mismo tiempo acataba las indicaciones que le daba en el sentido de que no se lo contara a nadie, dado que Mercedes, por su enfermedad presenta un importante déficit cognitivo y una clara inmadurez en su estructura de personalidad que le llevan a tener comportamientos infantiles en muchos momentos. Los hechos fueron denunciados el día 9 de noviembre de 2005.
El procesado tiene un nivel de inteligencia bordeline, lo que determina que su capacidad para entender en relación a los hechos se encuentre muy mermada.
A la vista de las fecha en que suceden los hechos, fijada en los hechos probados de la presente resolución, con anterioridad al año 1994, lo primero que hemos de plantearnos es la legislación que sería aplicable a los mismos, si el anterior Código Penal durante cuya vigencia sucedieron los hechos o por el contrario ha de aplicarse el actual Código Penal. Para la resolución de tal cuestión ha de acudirse a las disposiciones transitorias primera y segunda del Código Penal vigente que establecen respectivamente: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas." "Y Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo.". Teniendo pues en cuenta las citadas disposiciones y examinadas tanto la legislación vigente en el momento de ocurrir los hechos, con anterioridad a 1994, como la legislación actualmente vigente, ha de convenirse que la actual es más favorable, en tanto en el Código Penal de 1973, se castiga, en el artículo 429 del mismo, la violación, con pena de reclusión menor, estableciendo que: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:
-
) Cuando se usare fuerza o intimidación.
-
) Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajenación.
-
) Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere". Debiéndose además tenerse en cuenta que la pena de reclusión menor conforme a lo establecido en el artículo 27 del Código Penal de 1973 es pena grave, cuya duración se extiende de 12 años y 1 día a 20 años de prisión, ex art. 30 del citado texto legal, teniendo establecido los delitos castigados con la pena de reclusión menor un plazo prescriptivo del mismo de 15 años, ex art. 112 y 113 del Código Penal de 1973 . En el Código Penal vigente el artículo 181 establece:
-
El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
-
A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
-
La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
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Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código
y el artículo 182 :
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En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
-
La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código ."
Es decir el mismo tipo delictivo está castigado en el Código Penal actual con una pena máxima de 10 años de prisión, pena que tiene la consideración de grave, ex artículo 33 del Código Penal vigente, y que tiene señalado un plazo de prescripción del delito de 10 años, ex art.131 del Código Penal vigente, por lo que es evidente que la legislación a aplicar es la contenida en el Código Penal vigente al ser la misma mas favorable al procesado.
Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su...
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