SAP Madrid 578/2009, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:17160 |
| Número de Recurso | 14/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 578/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
ROLLO Nº 14/09
SUMARIO n º2/08
Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón.
S E N T E N C I A Nº 578/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
Dña. Araceli Perdices López
D. Luis Carlos Pelluz Robles
Dña. Mª Cruz Álvaro López
En Madrid a veintitrés de diciembre de dos mil nueve
Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 2/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón, seguida por supuesto delito contra la salud pública, contra Juan Manuel con pasaporte marroquí nº NUM000, nacido en Marruecos el 23 de Julio de 1.982, hijo de Omar y de Fátima, con domicilio en Villaviciosa de Odón, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa, y contra Darío, nacido en Alhoceima( Marruecos), el 2 de Mayo de 1.979, hijo de Ali y de Mammas, sin antecedentes penales, declarado insolvente y privado de libertad por esta causa desde el día 24 de Enero de 2008, y contra Mariola, con DNI nº NUM001, nacida en Madrid el 6 de junio de 1977, con domicilio en Alcorcón, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, y contra Leopoldo, con NIE NUM002, nacido en Marruecos el 1 de enero de 1967, hijo de Edress y de Fátima, sin antecedentes penales, insolvente, privado de libertad por esta causa desde el 24 de enero de 2008, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representando por D. Porfirio Quintanilla, y los procesados representados por los Procuradores Sra. Díaz Ureña, Sra. Plaza Villa, Sr. Díaz Menéndez, y Sra. Delgado Cid respectivamente, y defendidos por los Letrados Sra. Perales Benito, Sr. León González, Sr. Rubio Izquierdo y Sra. Sánchez Muñoz. Ha sido Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer del Tribunal.
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El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificadas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 1º y 369.1.4º del Código Penal, y reputando responsable del mismo en conceptos de coautores a todos los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 3962.2 euros, con imposición de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, los efectos y el dinero intervenido.
Las defensas de los procesados estimaron que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.
II HECHOS PROBADOS
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Ante la sospecha policial de que en el interior del Bar Laredo, sito en la calle Alcalde José Aranda nº 53 pos. de la localidad de Alcorcón, pudiera estar traficándose con sustancias estupefacientes, en la tarde del día 23 de enero de 2008, agentes de la Policía Municipal de ese municipio montaron un dispositivo de vigilancia que continuó hasta las 21 horas del siguiente día 24, en el curso del cual pudieron ver que los procesados Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Darío, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Leopoldo, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con la finalidad de distribuir sustancia estupefaciente valiéndose del referido local, se iban turnando en la puerta realizando funciones de vigilancia mientras diversas personas accedían a su interior por un corto espacio de tiempo, durante el cual adquirían sustancia estupefaciente. El procesado Darío estaba de camarero al frente del establecimiento.
Así, a las 18 horas del día 24 de enero de 2008, la policía interceptó a Baltasar a su salida del local, después de haber adquirido del procesado Darío, a cambio de 60 euros, una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,49 gramos y una riqueza del 70,9%.
A las 18,20 horas del mismo día fue interceptada a la salida del mismo establecimiento Olga, después de haber adquirido dentro del local una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,26 gramos y una pureza del 71,9%, no constando debidamente acreditado cual de los tres procesados le vendió la sustancia adquirida en el interior del local.
A las 18,30 horas del mismo día fue interceptado a su salida del local, Lázaro, después de haber adquirido del procesado Darío a cambio de 60 euros, una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,42 gramos y una riqueza del 74,4%.
A las 20, 35 horas del mismo día, fue interceptado Jose Antonio, después de haber adquirido del procesado Juan Manuel dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso de 2,71 gramos y una riqueza del 12,5%, que el procesado había sacado de un paquete de tabaco antes de su entrega.
En el curso de las vigilancias policiales efectuadas se comprobó que el procesado Leopoldo salió hasta en cinco ocasiones del local para dirigirse al vehículo de su propiedad Ford Escort W-....-WS, sacando de la parte posterior del radio casete bolsitas de cocaína que posteriormente se vendían dentro del local, y en dos de esas cinco ocasiones el procesado Leopoldo iba acompañado de la procesada Mariola, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se quedaba fuera del coche mientras Leopoldo extraía las bolsitas de estupefaciente de su interior, sin que conste debidamente acreditado que Mariola actuara de común acuerdo con los demás procesados para distribuir dichas sustancia dentro del establecimiento.
Una vez que los funcionarios de policía accedieron a su interior, encontraron a los cuatro procesados e intervinieron en la cocina del local un rollo de alambre de color verde igual al utilizado para cerrar las bolsitas de sustancias estupefaciente que acababan de intervenir en poder de los referidos compradores.
En poder del camarero Darío se encontraron doscientos setenta euros distribuidos en cuatro billetes de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros, dos de diez euros, y dos billetes de cinco euros procedentes del ilícito tráfico de sustancias.
En poder del procesado Juan Manuel se encontró un paquete de tabaco en cuyo interior guardaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 1,78 gramos cuyo valor en el mercado ilícito es de 7,94 euros, así como cuarenta euros distribuidos en un billete de veinte euros, uno de diez euros y dos de cinco procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes. Efectuado un registro en el interior del vehículo Ford Escort W-....-WS, propiedad del procesado Leopoldo, a cuya presencia se realizó, encontraron en el hueco situado en la parte posterior del radiocasete un total de 49 bolsitas en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso 15,17 gramos y una pureza del 71,1% de riqueza, cuya venta en el mercado ilícito podría generar unos beneficios de 923, 05 euros.
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y tráfico de sustancia estupefaciente que se considera causante de grave daño a la salud, y en la de sustancia no causante de dicho daño, ambas previstas y penadas en el artículo 368 del Código Penal .
Concurren los elementos que caracterizan ambas modalidades al haberse producido, en cuanto a la primera, actos de tráfico y posesión destinada al tráfico de cocaína, sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud según constante y reiterada jurisprudencia recogida en Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como las de 15 de abril de 2002, 4 de febrero de 2002, y 10 de abril de 2002
, entre otras, y en cuanto a la segunda modalidad, un acto de tráfico de hachís, sustancia consideraba como no causante de grave daño a la salud.
Concurre el subtipo agravado previsto en el nº 4 del artículo 369 del Código Penal, en cuanto que los hechos fueron realizados en establecimiento abierto al público por una persona empleada como camarero en el local.
Según ha venido manteniendo la jurisprudencia en Sentencias como la de 13 de septiembre de 2004
, "a) la aplicación de la figura agravada no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2. y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo. b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ). Y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos...
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