SAP Málaga 610/2009, 30 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2009:2858 |
| Número de Recurso | 496/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 610/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 610/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VELEZ MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 496/2009
AUTOS Nº 228/2008
En la Ciudad de Málaga a treinta de diciembre de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Natalia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO y defendido por el Letrado D. ANTONIO JAVIER FERNANDEZ SEGOVIA. Es parte recurrida Leopoldo y Valentina que están representados por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL y defendido por el Letrado D. ORTEGA MATA, MARIA LUZ, que en la instancia ha litigado como partes demandantes.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de Diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Remedios Pelaez Salido en nombre y representación de Leopoldo y Valentina contra Natalia debo DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio, por precario, condenando a la demandada a entregar la vivienda propiedad d elos demandantes, sita en la calle DIRECCION000, edificio DIRECCION001 NUM000, DIRECCION002 de Velez-Málaga, dentro del plazo legalmente previsto y apercibiéndole de lanzamiento si no lo hiciera.
Todo ello con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento.".
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación, se ha celebrado vista el día 23 de Noviembre de 2009 donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la acción de desahucio por precario, se alza la demandada argumentando: a) la litis no se constituyó de forma válida, al no haber sido demandada la menor, por la que tuvo que intervenir el Ministerio Fiscal, dados los intereses incompatibles de los progenitores, a lo que habría que añadir que la propia demanda de guarda, custodia y alimentos atribuye a la menor el uso del domicilio familiar, en compañía de su madre; b) se trata de una cuestión compleja; c) aplicación de la figura del comodato; d) aplicación de los artículos 142 y 143 del Código Civil respecto de la obligación de alimentos entre descendientes y ascendientes, entre los cuales figura la habitación.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Respecto de las excepciones procesales que son reiteradas en esta alzada, es preciso resaltar que la menor carece de capacidad procesal para ser demandada en juicio. No existen intereses contrapuestos entre la madre y la menor que hicieran necesaria la intervención del Ministerio Fiscal. La litis se ha constituido válidamente desde el momento en que se demanda al progenitor que, por resolución judicial, ha quedado (junto con la menor) en el uso y disfrute de la habitación de la vivienda cedida gratuitamente por sus legítimos propietarios.
La cuestión planteada por el recurrente ya fue tratada por esta Sala en sentencia, entre otras, de 30 de Septiembre de 2.005, en la que se decía que la cesión gratuita de una vivienda por parte de los padres a un hijo, su cónyuge y su posible descendencia, para que establezcan su domicilio conyugal, es una cuestión que ha motivado una gran controversia jurídica, principalmente referida a si en estos supuestos y, cuando, posteriormente se produce una crisis del matrimonio que deriva en nulidad, separación o divorcio, cabe aplicar la figura del precario respecto del cónyuge a quién se ha atribuido su uso por resolución judicial, o por el contrario, como afirma la apelante en su recurso, la figura jurídica del comodato.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección primera) de 19 de Febrero de
2.003, " hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 2 Dic. 1992 y a la que hace alusión el hoy recurrente, se mantenía el criterio de que en los supuestos de cesión de una vivienda por los padres de uno de los cónyuges al matrimonio devenía en precario en el momento que se iniciaba una situación de separación o de divorcio, pero con esta sentencia nuestro más Alto Tribunal comienza a considerar que habría que analizar cada caso concreto para, con criterios simples de valoración subjetiva, determinar el derecho de ocupación de la vivienda, pudiendo decirse que del estudio concreto de cada uno de los supuestos, podría determinarse si nos encontramos ante un precario o ante un comodato".
Es necesario reconocer, como apunta la sentencia antes referida, "que la jurisprudencia no es pacífica con respecto a si dicha situación, es decir, la cesión de la vivienda por razón de matrimonio y para establecer el domicilio conyugal, constituye un comodato o un precario, hay un sector que podríamos denominar minoritario que considera que dicha figura constituye un comodato, considerando improcedente la acción de desahucio por precario cuando la ocupación viene condicionada por una relación familiar, estableciendo algunos Tribunales que cuando existe relación familiar entre las partes, el juicio sumario de precario no es aplicable, por llevar implícito una cuestión compleja, mientras que otros, por el contrario estiman válido dicho procedimiento por entender que no existe ningún extremo que no pueda solventarse en el mismo, insistiendo igualmente los partidarios del comodato en la primacía del principio de protección de la familia (artículo 39 de la Constitución) y considerando título suficiente la adjudicación de la vivienda acordada en sentencia de separación o divorcio, sentencias entre otras AP Ciudad Real 14 Abr. 1992 o 6 Jul. 2001, Cáceres 31 May. 2001 o de Cádiz 4 Mar. 2002 . Por otro lado existe una corriente jurisprudencial, digamos mayoritaria, y que es la acogida desde hace mucho por esta Sala, que defiende que la situación jurídica del ocupante del inmueble en este tipo de supuestos es la de precario, fundamentándolo en: a) la sentencia dictada en un procedimiento matrimonial ya sea de separación o de divorcio no es título suficiente por no ser «oponible a terceros», como apunta la mayor parte de la jurisprudencia; b) la resolución judicial recaída en un procedimiento matrimonial, solo resuelve las cuestiones...
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