SAP Burgos 546/2009, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2009:1360 |
| Número de Recurso | 106/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 546/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00546/2009
SENTENCIA Nº 546
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: DIVORCIO CON MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ADOPTADAS EN SEPARACIÓN
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTITRÉS DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE
En el Rollo de Apelación número 106 de 2007, dimanante de Divorcio nº 204/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2006 y su Auto Aclaratorio de 5 de Octubre de 2006, siendo parte, como demandante-apelante, DON Efrain
, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Amelia Alonso García y defendido por el Letrado
D.Godefroid Sabiti Ramazani; como demandada- apelada, DOÑA Brigida, representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Luis Ruiz Calleja; y el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner en representación de D. Efrain debo declarar y declaro la Disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Efrain y Dª. Brigida, acordando la adopción de las siguientes medidas: atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio y establecer el siguiente régimen de visitas: en primer lugar es necesarios señalar que dado los lugares de residencia de ambos progenitores es procedente no señalar un régimen de visitas semanal. En cuanto a los periodos de vacaciones: a) vacaciones de Navidad: se divide el periodo vacacional en dos partes, la primera desde el día 24 de diciembre desde las 10 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo periodo desde las 2 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero. En caso de desacuerdo entre los progenitores el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares; b) Vacaciones de Semana Santa: se divide en dos periodos de cinco días cada uno, la primera parte comprende los cinco primeros días de la vacación escolar y la segunda los cinco últimos. En caso de desacuerdo entre los progenitores, el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares, c) Vacaciones de verano: se establecen dos periodos de doce días continuados cada uno, el primero durante la primera quincena del mes de julio y el segundo durante la primera quincena del mes de agosto. En caso de desacuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. En lo periodos vacacionales que corresponda la convivencia del menor y el padre durante los tres primeros días en las Vacaciones de Navidad y Semana Santa y durante los seis primeros días de las vacaciones de verano, el padre visitará al hijo menor en el Punto de Encuentro Familiar sito en Burgos en la Calle Aranda de Duero nº3, 1º Izda., permaneciendo con él un periodo máximo de tres horas durante la mañana. Cuando el niño haya superado el periodo de adaptación, el padre podrá tener en su compañía al hijo durante el resto de vacación fijándose como domicilio para dicha convivencia del hermano del padre sito en la localidad de Arnedo (La Rioja) debiendo reintegrar al niño al domicilio del la madre entre las 18 horas y las 21 horas del día último de la vacación. Igualmente se establece que para que el menor pueda abandonar el territorio español solo o en compañía de terceras personas (incluido alguno de sus progenitores) se precisa de autorización judicial hasta que éste alance la mayoría de edad. El demandante contribuirá en concepto de alimentos en la cantidad de 150 de Euros mensuales, cantidad que deberá ingresar en lo cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC fijado por el INE u Organismo que los sustituya. El demandante hará frente a la mitad de los gastos extraordinarios del menor, reputándose así concretamente: todos aquellos derivados de tratamientos médicos o relativos a la salud que no se hallen cubiertos en el Régimen General de la Seguridad Social, intuyéndose en tal concepto el coste de gafas y tratamientos odontológicos. Los gastos de libros y material escolar cada comienzo de curso, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes". En el Auto Aclaratorio de 5 de Octubre de 2006 se acordó: "Aclarar la Sentencia de fecha 24 de julio de 2.006, en los términos a los que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta Resolución y que aquí se dan por reproducidos". El Razonamiento Segundo de dicha Resolución dice asi: "...En cuanto a la aclaración de la forma en que debía desarrollarse las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, serán los profesionales que trabajan en el mismo los que determinen la forma en que debe llevarse a cabo, así como determinar cuando debe entenderse cumplido el régimen de adaptación del menor. En cuanto a las comunicaciones telefónicas del padre con el hijo, el padre puede comunicarse con el menor tres veces por semana (lunes, miércoles y viernes) de 19 a 21 horas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DON Efrain se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 1 de Diciembre de 2009 .
Contra la Sentencia que acuerda la disolución del matrimonio contraído por D. Efrain y Dª Brigida por divorcio, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor Sofiane a la madre, y un régimen de comunicación y estancia del menor con el padre así como una pensión de alimentos para el menor, a cargo del padre de 150 #/mensuales, actualizables anualmente, y gastos extraordinarios al 50%, formula recurso de apelación el actor D. Efrain impugnando la medida relativa a la guarda y custodia del menor atribuida a la madre, y subsidiariamente el régimen económico y estancia del menor con el padre establecido por la Sentencia de Primera Instancia, así como la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe abonar al menor.
Guarda y Custodia del menor Sofiane. El apelante fundamentaba su pretensión de modificación de la guarda y custodia del menor atribuida a la madre por la previa sentencia de separación matrimonial, que aprobó el convenio de mutuo acuerdo, en el incumplimiento por la madre del régimen de visitas y de comunicación previsto en aquella, incumplimiento reiterado que entiende justifica la sanción prevista en el art. 772.3 Ley Enjuiciamiento Civil (en realidad el 776.3 Ley Enjuiciamiento Civil).
Alega que la madre "no ha consentido que el apelante ejercite su derecho de visitas reconocido en la sentencia de separación así como ha puesto todo tipo de trabas y corta-pisas a la comunicación telefónica tres veces por semana," y "que estas circunstancias han motivado que esta parte se haya visto advocada a la interposición de diversas reclamaciones judiciales a efectos de hacer efectivo su derecho de visitas. Así en Diciembre de 2004 se presentó demanda de ejecución de sentencia que por incumplimiento del Régimen de visitas que se tramito con el nº de Autos 1075/04 en el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Burgos . De nuevo en Septiembre del año en curso se tuvo que presentar escrito al oponerse la madre a que el menor viajara con el padre en las fechas establecidas alegando un nuevo argumento. Igualmente se ha llevado a denunciar la situación en la vía penal lo que ha dado lugar a la incoación del Juicio de faltas 386/06 en el Juzgado de Instrucción Cuatro de Burgos", añadiendo que ... "en los últimos cinco años, ha visto a su hijo en tres ocasiones: una en el domicilio de la madre encontrándose esta y la familia de esta en la casa además de una pareja de policía en la puerta; otra en Diciembre de 2004, un día tres horas en el PEF y otro de los días únicamente una hora y el pasado mes de Agosto cinco días durante tres horas ... En todo momento se ha encontrado rodeado de obstáculos para ejercitar su derecho a las visitas y comunicaciones".
El art. 776-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de que se modifique el régimen de guarda y custodia y de visitas o comunicaciones en el caso de que se produzca una situación de incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas para los progenitores del régimen de visitas existente, si bien ha de tenerse presente que dicha modificación estará siempre subordinada al superior interés de los hijos menores, ya...
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