SAP Las Palmas 464/2009, 29 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2009:3826 |
| Número de Recurso | 179/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 464/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña María de la Paz Pérez Villalba
Don Lucas Andrés Pérez Martín
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de diciembre de dos mil nueve;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde en los autos de Juicio Verbal nº 491/2008 seguidos a instancia de DON Celso, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LIDIA SAINZ DE AJA CURBELO, y asistido por la Letrada DOÑA MARTA C SALL REINA, contra la mercantil OLIMPIA NOVELLE PÉREZ S. L., parte apelada, representada por el Procurador de los Tribunales DON IVO BAEZA STANICIC, y asistido por el Letrado DON GUSTAVO CÁCERES ALCÁNTARA, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Telde, se dictó en los autos del Juicio Verbal nº 491/2008, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Arencibia Mireles, en nombre y representación de D. Celso, frente a la entidad Olimpia Novelle Pérez, S. L. a quien ABSUELVO de las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa condena en costas a la parte demandante
.
La referida sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008, se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la recurrida demandada presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Reclama el demandante en el escrito rector del proceso el pago a la mercantil demandada de 2.395 euros, que incrementa en al acto de la vista por el informe pericial realizada justo con anterioridad a la misma -el día 23 de octubre de 2008, celebrándose la vista el 4 de noviembre- a 3.000 euros, por los daños sufridos en su vivienda por las obras que se llevaron a cabo en la finca colindante.
Afirmó la demandante que la mercantil demandada cuya actividad social la constituye la promoción, construcción, compraventa y o explotación de bienes inmuebles, llevó a cabo una obra en la finca colindante a su vivienda que le ha provocado la aparición de numerosas grietas y fisuras. Afirma que para determinar la causa y cuantía de los daños se solicitó un informe pericial que consta en autos que concluye que los mismos se deben a las vibraciones y el movimiento de tierras que generó la obra ubicada en el solar colindante, daños que valora, en un primer momento, en 2.395 euros. Quince días antes de la celebración de la vista el perito realiza un nuevo informe pericial, toda vez que se manifiesta que han aparecido nuevas grietas en el enfoscado de la fachada, que valora en 684 euros. La demandante, en el acto de la vista renuncia a la diferencia existente entre el acumulado de los daños que se eleva en total a, 3.079 euros, y reclama únicamente 3.000 euros para mantenerse en el ámbito del juicio verbal (artículo 250.2 de la LEC ).
Afirma la demandada que se dan dos excepciones previas al estudio de fondo del asunto. La primera, la prescripción, toda vez que los movimientos de tierra que supuestamente causaron los daños se realizaron en diciembre de 2004 y la reclamación extraprocesal se produjo en 3 de septiembre de 2007. En segundo lugar alega la falta de legitimación pasiva, toda vez que quien promovió la obra y la ejecutó, por sí o a través de terceros, fue Vicenta, como persona física, no Olimpia Novelle Pérez SL., que es la mercantil demandada. Por último alega que los daños ya existían en la vivienda antes de ejecutarse la obra, y que por lo tanto no tiene responsabilidad alguna en los mismos.
La resolución de instancia entiende que se ha producido la prescripción de la acción toda vez desde que se produce el movimiento de tierras que ocasiona el pleito hasta la primera reclamación extraprocesal han pasado con creces más de 1 año y desestima la demanda.
El demandante apela alegando, respecto a la prescripción, que los daños con continuados, y que van apareciendo poco a poco durante la obra, pero plasman en toda su crudeza pasado el tiempo, y de pequeñas fisuras se pasa a grandes grietas. El perito acredita que la causa es el movimiento de tierras y la propia construcción del edificio, y los daños son por ello de carácter continuado, por lo que el días a quo no puede ser el de la obra originaria, sino el de la aparición de las sucesivas grietas, lo que provoca que no haya ocurrido la prescripción.
Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada, el recurrente afirma que ha sido la mercantil la que hizo la obra en el solar, no la persona física. Se ha aportado un pagaré a nombre de la persona física Vicenta de 4 de enero de 2005, pero éste puede ser auto elaborado, dada sus características físicas. Además, el encargado de la empresa de excavaciones afirmaba que le dio el parte de las grietas a la empresa, no a la persona física. Por último alega que en el certificado final de obra se hace aparecer a Vicenta, sin el Doña, por lo que es a la mercantil, solicitando se estime el recurso y con él se condene a la mercantil al pago de los 3.000 euros por los daños causados en su vivienda.
Se opone la demandada al recurso afirmando que el informe pericial es muy parco en explicaciones y que no explica bien el origen de los daños. Para demostrar que eran continuados debió reclamar cuando salieron, y después seguir reclamando los siguientes daños, y si no hizo nada en tres años demostró que no tenía intención de reclamar nada, ya que no ha exteriorizado la voluntad de no dejar de ejercer la acción.
Respecto a la falta de legitimación pasiva se afirma que quien construye no es la sociedad, sino la señora Doña Vicenta como persona física, sin las iniciales S. L., y que por ello hay una evidente falta de legitimación pasiva, solicitando se desestime el recurso.
A pesar de que las excepciones materiales y procesales alegadas, esto es, la falta de acción por haberse producido la prescripción de la misma y la falta de legitimación pasiva en la persona demandada, por razones de método deben ser analizadas antes del fondo, las dos excepciones dependen de la valoración de la prueba que efectuemos en esta Instancia respecto a todo lo celebrado en la primera instancia y a la propia existencia, surgimiento y naturaleza de los daños reclamados. Esto es así porque de la existencia de los daños reclamados, del momento de su causación si los mismos existieron, de su carácter de continuados o no, y de la persona responsable de los mismos, dependen las dos excepciones. La prescripción del momento en el que se producen y se manifiestan, y la falta de legitimación pasiva sobre quién los causa.
Y todos estos datos se han de analizar a la luz de la valoración realizada en esta segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera instancia en relación a las alegaciones de las partes. Sobre esta valoración en la alzada hemos de tener en cuenta que, respecto a la extensión de la segunda instancia en relación a la valoración de lo actuado en el juicio, la nueva LEC le da al recurso de apelación en esta segunda instancia un carácter de revisión global de todo lo actuado en la primera instancia, potenciado por la posibilidad de observar, en la grabación del DVD, toda la prueba celebrada en el plenario de la misma. Tal y como expresamente recoge la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 137/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 7 marzo (RJ 2005\2214 ); "Como han puesto de manifiesto las sentencias de 19 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1511), 11 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1208), 10 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2164) y 24 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9212 ), entre otras, el recurso de apelación se concibe como una revisión del proceso de primera instancia que somete al Tribunal el total conocimiento del litigio, de modo que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas, con independencia de que el Letrado apelante asista o no a la celebración de la vista. Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho; asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial".
Y hemos de analizar esta prueba siguiendo los principios de valoración de la prueba establecidos tras la...
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