STSJ Castilla y León , 4 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2005:560 |
| Número de Recurso | 119/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN En Burgos a cuatro de enero de dos mil cinco.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia , por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Carlos declarando ser conforme a derecho la Resolución de 5 de mayo de 2004 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Juan Carlos y, como apelada, la Subdelegación del Gobierno en Segovia.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Segovia en el procedimiento abreviado número 107/04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva textualmente dice: "desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Diego Peñalosa Izuzquiza, en nombre, representación y defensa de D. Juan Carlos , frente a la resolución que se reseña en el encabezado de esta sentencia y declaro que es ajustada y conforme a derecho sin costas".
Que contra dicha resolución por la representación procesal de la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2005 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: Que no procede considerar, y menos de forma automática, la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , sino que procede considerar aplicable el arraigo y el principio "non bis in ídem", pues la sentencia que indica del Tribunal Supremo es anterior a la Ley Orgánica 8/2000, debiéndose aplicar el apartado 7 de dicha ley y en relación con el art. 89 del Código Penal de 1995 ; en tales disposiciones la salida de expulsión es una pena estrictamente para supuestos como éste, de forma que el juez penal era quien en su momento pudo adoptarla en razón de lo dispuesto en tales disposiciones. No cabe hablarse por tanto de inaplicabilidad del "non bis in ídem" pues los dos ámbitos, penal y administrativo, están actualmente relacionados de forma directa en razón de las disposiciones citadas; de tal forma que ya no cabe hablar de ámbitos penal y administrativo, ni bienes diferentes, ni tampoco por tanto de la posibilidad de sancionar dos veces o de dos formas una misma actuación. Que no procede aplicar el art. 57.2 de la ley Orgánica 4/2000 por que, ante la dicotomía que presenta dicho artículo en sus apartados 2 y 7 y su aparente contradicción, sólo cabe concluir que el art. 57.2 se refiere a los supuestos en los que el juez penal pueda elegir, al imponer su pena, una u otra medida, y también al de que el cumplimiento de la condena haya comenzado ya; mientras que el apartado 2 del repetido art. 57 sólo para referirse al supuesto de que el cumplimiento de la condena no haya comenzado, pues sólo así podría diferenciarse uno y otro supuesto. Que no se comprende cómo puede aplicarse el art. 57.2 de forma automática; decir "constituirá causa de expulsión" no equivale a considerarla obligatoria, sino sólo a que se pueda utilizar como tal causa, pero no obligatoriamente y sin más; para que pueda la condena penal desembocar en la expulsión, además de ser causa de la misma, tiene que depurarse como la salida respecto de las otras alternativas de las que también es causa. Que debe motivarse el por qué se adopta la medida más grave y no se ha motivado, por lo que debe considerarse por tanto nula de pleno derecho o anulable en todo caso. La medida sería en todo caso inmotivada y desproporcionada, pero además sería contraria a los artículos 13, 14, 25.1 y 24.2 de la Constitución , ya que no resulta racionalmente explicable que, frente a lo que se haría con el español, en el caso de extranjero, y sólo por esta condición, además de imponerle una pena se le pueda imponer también otra sanción, cuál es la expulsión. En cuanto a la causa de expulsión por la falta de renovación de permiso se alegan las mismas causas de ilegalidad que antes, o sea la falta de motivación y proporción para adoptar esta medida de máxima gravedad. Además se da la circunstancia de que el afectado instó en su día, 20 de octubre de 2002, la renovación en plazo y por medio que a el era posible al estar en prisión. Por todo lo expuesto se considera que debe revocarse la sentencia recurrida y las resoluciones impugnadas por incurrir en todas las causas previstas en el art. 62 de la ley 30/92 , o en todo caso anulándola por ilegal, o subsidiariamente sustituyéndola por multa de 400 habida cuenta de las circunstancias concurrentes y las económicas del actor.
En la fecha de iniciación del expediente de expulsión concurría la causa o motivo de expulsión que recoge la letra a) del art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000 (según redacción dada por la L.O. 8/2000), pues dicho precepto recoge como causa la siguiente: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". No se ha acreditado que en aquélla fecha de iniciación del expediente el recurrente hubiese obtenido la prórroga de estancia, y por contra se acredita carecer de autorización de residencia o bien tener caducada dicha autorización, sin que hubiese solicitado a la fecha de la iniciación del expediente de expulsión la renovación de la misma. No consta realizase actuación alguna tendente a regularizar su situación con fecha anterior a la de incoación del expediente de expulsión (ni aún posteriormente), por lo que no ha tramitado la solicitud de prórroga de estancia que exige el art. 36 : "1. El extranjero que, habiendo entrado en España para fines que no sean de trabajo o establecimiento, se encuentre en el periodo de estancia que señala el art. 30 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 , podrá solicitar prórroga de estancia. 2. La solicitud se formalizará en los impresos habilitados por el Ministerio del Interior y a la misma se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte ordinario o documento de viaje, con vigencia superior a la de la prórroga de estancia que se solicite, que se anotará en el expediente y se devolverá al interesado. b)
Acreditación de las razones alegadas para la solicitud, en el caso de entrada sin visado. c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné. d) Prueba suficiente de que dispone de medios de vida adecuados para el tiempo de prórroga que solicita, en los términos que establece el art. 24 de este Reglamento en relación con la entrada. e) Tener garantizada la asistencia sanitaria, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 12 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 . 3. En los supuestos de entrada sin visado, el periodo de estancia sumado al de la prórroga concedida no podrá exceder de seis meses, y será necesaria, para la obtención de la prórroga de estancia, la concurrencia de razones de carácter excepcional que así lo justifiquen. 4. En los supuestos de entrada con visado, el periodo de validez de la estancia otorgada en el visado sumada al de la prórroga concedida no podrá exceder de tres meses en un periodo de seis. 5. El solicitante deberá identificarse personalmente ante la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre, al hacer la presentación de la solicitud o en el momento de la tramitación en que a tal efecto fuera requerido por el órgano competente".
Habiendo...
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