STS, 5 de Abril de 2005
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:2007 |
| Número de Recurso | 5420/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5420/2002, interpuesto por D. Hugo, que actúa representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 16 de mayo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 2380/1998, en el que se impugnaba la resolución de 21 de julio de 1998, del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 1 de septiembre de 1997, que había denegado autorización para apertura de farmacia en el núcleo de población comprendido entre las urbanizaciones Azahar del Mar, Doña Inés, Aquapark y Jardín del Mar.
Siendo partes recurridas la Generalidad Valenciana, que actúa representada por su Letrado y D. Francisco Torregrosa Tevar, Dª. Asunción, D. Iván, Dª. Magdalena y D. Ernesto, que actúan representados por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova.
Por escrito de 7 de septiembre de 1997, D. Hugo, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 21 de julio de 1998, del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 16 de mayo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hugo, representado por el Procurador D. Emilio Guillermo Sanz Osset y defendido por el Letrado D. Antonio García Ruiz, contra la Resolución de la Cª de Sanidad de la GV de 21-7-98 por la que se desestima el recurso ordinario entablado frente a otra del COF de Alicante de 1-9-97 por la que se le deniega autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo de población comprendido por las urbanizaciones "Azahar del Mar", "Doña Inés", "Aquapark" y "Jardín del Mar". 2.- No hacer expresa imposición de costas. A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 19 de junio de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de julio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas antes esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare el derecho de su representada a que le sea autorizada la farmacia solicitada en Torrevieja, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- Con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de la jurisprudencia aplicable al supuesto que nos ocupa y en concreto en ello referente a la forma de acreditación de la población que engloba el núcleo determinado a efectos de la apertura instada al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978."
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 3 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de marzo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO.- En el caso presente se ha discutido la existencia de núcleo población, así como la existencia de factor de separación que obstaculice con una dificultad o peligrosidad superior a la normal el acceso a las Oficinas de farmacia ya abiertas. Según las resoluciones administrativas impugnadas el núcleo en cuestión carece de homogeneidad y ni de la planimetría ni de la documentación obrante en el expediente se deduce la existencia de factor de separación que obstaculice el acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas en las inmediaciones, habiéndose denegado en anteriores ocasiones peticiones efectuadas para la misma zona. Pues bien, si nos remitimos a la prueba practicada en el presente recurso y fundamentalmente de los informes emitidos por el Ayuntamiento de Torrevieja en relación con el reportaje fotográfico incorporado y acompañado a la demanda, resulta que el conjunto formado por las urbanizaciones "Azahar del Mar", "Aquapark", "Doña Inés" y "Jardines del Mar", constituyen un conjunto de urbanizaciones sin separación entre ellas y unidas por calles, formando el Sector 11-A del PGOU; y que está separado del casco urbano por la CN-332 Alicante-Cartagena y unida al mismo por la CV-90 (antes CC-3321) (doc nº 1 de la demanda); y, además, que la CN-332 se encuentra vallada con una alambrada, siendo la CV-90 la vía de comunicación de las indicadas urbanizaciones con el casco urbano, la cual no dispone de encintado de aceras aunque sí de pasos de peatones sin regulación por semáforos (certificación de 16-1-01 del Ayuntamiento de Torrevieja incorporada al ramo de prueba de la actora).Si tenemos, por otra parte en cuenta, que la intensidad media del tráfico en la CV-90 -vía de acceso al casco urbano y a la farmacia más próxima sita la Urbanización "La Torreta", a 600 ms desde la rotonda de salida (docs. 7 y 11 de la demanda) es de 15.000 a 20.000 vehículos diarios, que para acceder a una farmacia existente el una urbanización próxima ("La Siesta") ha de atravesarse una zona de solares o bien utilizar la referida carretera, distando de la zona propuesta 3.450,00 ms., no cabe sino concluir que esta constituye núcleo homogéneo y separado en cuanto de las circunstancias expuestas ha de deducirse la existencia - cuanto menos- de una especial dificultad para acceder a las oficinas de farmacia existentes.Así pues, ha de estimarse el recurso en este punto. CUARTO.- Por lo que se refiere al requisito poblacional, sin embargo, ha de concluirse no acreditado aun cuando acudamos a la real o de hecho acreditada. Así, partiendo de la existencia de 408 habitantes de derecho (F. 85 del exp.) y teniendo en cuenta el número de 1.181 viviendas desocupadas (F. 138), que pudieran considerarse segunda residencia, resultaría una población de temporada de 1.182 habitantes (1.182 x 4 = 4.728 habitantes x 3 meses de ocupación = 14.184, que han de prorratearse entre los 12 meses del año). Sumada esta a los 408 censados, no alcanza la cifra de los 2.000 mínimos exigibles.Consecuentemente de lo expuesto y, en la medida que falta uno de los requisitos exigibles para autorizar la farmacia de núcleo solicitada, procedente resulta la desestimación de la pretensión actora."
En el motivo único de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable.
Alegando en síntesis; a) que el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, permite la integración de los hechos admitidos como probados por el Tribunal de Instancia; b), que la jurisprudencia permite acreditar el numero de habitantes por cualquier medio de prueba incluidos los consumos de agua y electricidad; c), que la sentencia hace el cómputo a partir de las viviendas existentes, pero que lo emplea de forma completamente errónea y distorsionada por estimar que el núcleo de población es estacional o de temporada y solo estima que las viviendas estén ocupadas durante tres meses; d), que de los datos aportados en las actuaciones sobre el consumo de agua en la Comunidad Valenciana y de los relativos a la localidad de Torrevieja se puede inferir, que la ocupación es muy superior a la apreciada por la sentencia recurrida y que llega a 2220 habitantes; e), que a igual conclusión de más de dos mil habitantes se llega aplicando los porcentajes oportunos a las magnitudes de residuos sólidos; f) que la doctrina que considera infringida es la expresada en sus sentencias de 29 de abril de 1993, 9 de febrero de 2000, 24 de septiembre de 2001 y 4 de marzo de 2002; y g) que aplicando conjuntamente el número de viviendas, el número de contadores de agua, el consumo anual de agua potable y la magnitud de los residuos sólidos que genera el núcleo se llega a la conclusión de que la ocupación es superior a los tres meses, pues los datos anteriores reflejan un alto índice de ocupación mantenido durante todo el año.
Para el adecuado análisis del motivo de casación, y en relación con la prueba de los habitantes de un núcleo de población, a los efectos de apertura de nueva oficina de farmacia, se ha de recordar: a), que esta Sala del Tribunal Supremo, a los efectos de acreditar el numero de habitantes beneficiarios del servicio farmacéutico en el núcleo propuesto, viene atendiendo, tanto a las certificaciones que dejan constancia de los habitantes censados, como a los demás medios de prueba que justifiquen objetivamente la población de hecho existente, y también a los criterios supletorios, tales como contadores de suministro de agua y electricidad y numero de viviendas construidas y ocupadas, siempre que se trate de datos objetivos, seguros, comprobables y constatables, sentencias de 16 de enero de 1996, 14 de diciembre de 1999, 1 de febrero de 2000; b), que la existencia de los habitantes se ha de referir al momento de la solicitud de la nueva farmacia, sin que se puedan valorar o tener en cuenta situaciones sobrevenidas o de futuro, sentencias de 10 de julio de 1990, 26 de enero de 1994, 4 de marzo de 1994, 15 de junio de 1994, y 9 de julio de 2001;c) que cuando se trate del computo a partir de las viviendas, se hace a partir de las ocupadas y a razón de 4, o 3,5, habitantes por vivienda según los casos, y cuando se trate de numero de viviendas superior a las que corresponde a los habitantes censados, se computan, 4, o 3,5, habitantes por vivienda, durante los tres meses de verano, fines de semana, Navidad y Semana Santa, según los índices de ocupación que se acrediten, sentencias de 12 de enero de 1987, 2 de noviembre de 1995, y 23 de abril de 1998; y d), que cuando se trata de acudir al cómputo a partir de los contadores de agua o electricidad, se descuenta la tercera parte de los abonados, por estimar que son los que pueden corresponder a industrias, edificios públicos, colegios y cualesquiera otras construcciones no destinadas a viviendas, sentencia de 15 de febrero de 2005, que recoge la doctrina de anteriores sentencias.
A partir de tal doctrina y dado el contenido de la sentencia recurrida, es procedente rechazar el único motivo de casación, de una parte, porque se esta en un supuesto de valoración de la prueba, en el que el Tribunal de Instancia es el que tiene competencia y potestad para ello, conforme a la naturaleza y objeto del recurso de casación y a la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, sentencias de 16 de julio de 1993, 14 de abril de 1994, 1 de marzo de 1995 y 4 de febrero de 2003, y de otra, porque la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de Instancia, respecto al numero de habitantes del núcleo, esta en plena conformidad con los criterios señalados por esta Sala del Tribunal Supremo, como se advierte de lo mas atrás expuesto y del contenido de la sentencia recurrida.
A lo anterior en nada obstan, las alegaciones del recurrente, sobre que integrando los hechos, como procede ,según el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción y valorando conjuntamente el numero de viviendas, los contadores de agua, los certificados y datos que, sobre el consumo de agua potable y la magnitud de los residuos sólidos, obran en las actuaciones, se llegaría a conclusión distinta. Pues, aunque es cierto, que el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción permite la integración de los hechos, no hay que olvidar, por un lado, que esta Sala en sentencia de 21 de febrero de 2005, ya ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares, para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Paterna, en razón a que los datos que la sentencia valoro, a partir de las viviendas existentes y de los habitantes censados, eran los datos objetivos, seguros ,fiables que reiteradamente ha exigido y exige esta Sala del Tribunal Supremo y esa condición no la tenían los demás ofrecidos; por otro, porque cuando existen, como en el caso de autos, datos objetivos, seguros, fiables y constatables, como son los del numero de viviendas y los de los habitantes censados, no hay ciertamente posibilidad de acudir a otros, como el consumo de agua o la magnitud de residuos sólidos, que, de una parte, son meramente indicativos o indiciarios, y de otra, no se pueden apreciar en su integridad, pues el consumo de agua y la magnitud de residuos sólidos, tanto pueden provenir, de habitantes computables a los efectos del servicio farmacéutico, esto es, de los residentes y censados, y de los que residan pernoctando los fines de semana o durante las vacaciones de verano y demás, como de personas transeúntes, trabajadores, o en general los que acuden al lugar durante unas horas sin pernoctar en el núcleo, y que por ello no son computables a los efectos del servicio farmacéutico, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, y por ultimo, porque esta Sala, en las ocasiones en que ha tenido que valorar, por falta de datos sobre las viviendas existentes, el numero de contadores de agua o de electricidad, siempre del numero acreditado ha deducido una tercera parte, por estimar que ella es la que corresponde a bares, industrias o instalaciones similares, que no pueden acreditar la existencia de habitantes computables.
Debiendo agregar a todo lo anterior, que la sentencia recurrida no solo ha hecho el computo a partir de los datos seguros, objetivos y constatables, como es exigido, sino que además ha hecho el computo mas favorable al peticionario de la oficina de farmacia, pues ha aplicado el modulo de 4 habitantes por vivienda, que es el máximo que ha admitido esta Sala del Tribunal Supremo, cuando en otras ocasiones y para Torrevieja , incluso, se ha apreciado un modulo de 3 habitantes por vivienda, y además, ha aplicado a los tres meses de vacaciones o fines de semana, una ocupación del 100%, que es ciertamente inusual, para habitantes de segunda residencia en zonas turísticas, ya que lo normal o habitual es el 100% para un mes y fines de semana y vacaciones de Navidad y Semana Santa, y para el resto, en unos casos el 60% y en otros hasta el 40%.
Las valoraciones anteriores obligan, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar la recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.200 euros cada uno, y ello en atención, a) a que las costas se imponen por imperativo legal, lo que exige una especial moderación de acuerdo con los criterios de esta Sala y los del propio Colegio de Abogados de Madrid; b) a que existen dos partes recurridas, y en tales casos las propias normas del Colegio de Abogados posibilitan la emisión de una minuta ideal, que se divida entre las dos partes a no ser que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen alguna variación, que no es el caso de autos; y c) a que la actividad de las partes se ha concretado a un sólo motivo de casación. Sin perjuicio obviamente de que cada Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime pertinente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Hugo, que actúa representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 16 de mayo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 2380/1998, que queda firme. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la cantidad de 1.200 euros, cada uno.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
